浅谈职务犯罪中的“间接正犯”

【广东刑事律师】

浅谈职务犯罪中的“间接正犯”

作者：成朋飞 来源：北大法律信息网

前言：本文来中国法院网，广州刑事辩护律师团队整理编辑，供大家学习，版权归作者所有。

关于间接正犯在刑法学上的讨论一直没有停止过，很多人见仁见智，见解不一。间接正犯应该与直接正犯同等对待，其并不具有超出行为之外的特殊法理意义。在职务犯罪当中是否存在间接正犯，从另外一个角度即身份犯是否可以构成间接正犯，却有着不同的观点和声音。

　　所谓的间接正犯，是指行为人利用他人作为犯罪的行为工具，来实施构成要件行为的犯罪。从形式上来说，间接正犯是通过利用他人的行为实施了符合构成要件的实行行为的人。无论从犯罪的结果还是对犯罪行为的处遇来看，间接正犯与直接正犯并没有本质上的区别，唯一不同的地方就是犯罪构成要件的行为的具体方式。

　　在对间接正犯适用情形的讨论过程中，也会存在不同版本的解读与阐释，无论按照怎样的分类标准进行划分，其本质都离不开被利用者的“工具”性质，也就是说被利用者不过是间接正犯的工具而已。在行为人的整个犯罪实施过程中，犯罪行为之于犯罪结果的因果关系表面上被外力所阻断，但从本质上来讲，在因果关系进行的过程当中，介入了他人行为这一因素，然而无责任能力人或者无犯罪故意行为人的介入并没有中断因果关系。

　　关于间接正犯的理论研究和学术讨论，随着法律从业者的长期揣摩碰撞以及司法实务的越来越正统化，间接正犯的立体面貌也越来越生动地呈现在世人面前，关于间接正犯的讨论还会随着法律从业者的探索不断地深入下去，最终的目的只有一个，那就是使得法律适用更加简单化、准确化、普适化。

　　二、职务犯罪身份犯的概念及其属性

　　身份犯，是具有特定身份的人实施的犯罪。身份犯是对犯罪构成要件中的犯罪主体的特别规定。关于犯罪主体，在构成要素上，一般是没有特别限定的，凡是符合法律规定的基本条件的自然人，都可以成为犯罪主体。但在有些犯罪中，则要求行为人必须具备一定的身份才能构成犯罪或者行为人因具备一定的身份而对刑罚的轻重产生影响，这类犯罪即为身份犯。关于身份犯的探讨一直以来也是非常的激烈，很多法律爱好者和法律从业者对身份犯概念的内涵外延都有着见仁见智的观点。职务犯罪中身份犯与间接正犯的关系如何，是一个非常值得思考的问题。

　　三、 关于身份犯能否成为间接正犯

　　身份犯能否成为间接正犯，理论上会有不同的观点。一种观点为积极说，认为任何犯罪都可以构成间接正犯，即使以一定身份为构成要件的犯罪，如果没有此身份的人利用有身份的人作为“工具”实施该种犯罪，这种无身份的人就可以构成间接正犯。在职务犯罪中，一个不具有国家工作人员身份的人，利用具有国家工作人员身份的人挪用单位公款，利用人虽然不具有国家工作人员的身份，仍然可以构成挪用公款罪的间接正犯。还有一种观点认为，是否构成身份犯的间接正犯，不能一概而论，应该区分不同的情形，具体问题具体分析。按照法律规定，如果推定该项处罚规定是针对具有一定身份的人而设定的，那么，无身份者不能成为直接正犯，也不能因利用有身份者为“工具”而成为间接正犯；如果其身份仅为侵害法益事项发生的要件的，那么，无身份者完全可以利用有身份者的“身份”，把有身份者作为“工具”，以此来完成侵害法益的事实，在这种情况下，无身份者完全可以成为间接正犯。

　　最后一种观点得到了很多人的认同，该观点没有绝对化地将身份犯与间接正犯完全分开，而是采取折中的意见。依照该观点，在职务犯罪当中，以挪用公款罪为例，挪用公款罪所保护的法益是公款的使用权，法律规定的该罪的犯罪主体为国家工作人员这一特殊主体，是因为这一法益需要以这一特殊主体为构成要件，而不是处罚仅仅针对国家工作人员这一特殊身份，所以，挪用公款罪是可以成立间接正犯的。

　　笔者认为，积极说的观点不当扩大了间接正犯的范畴，折中说的观点也显牵强，而且偏离了法律规定的轨道，都是不可取的。身份犯之所以可以区别于其他犯罪，正是因为其犯罪构成中犯罪主体的特殊性，如果任何一种犯罪都可以成立间接正犯，那么身份犯罪就没有太大的存在必要了。

　　综上，职务犯罪当中，身份犯罪以一定的身份为成立要件，无此身份即与要件不合，即使利用有身份而无责任的人实施具体行为，其自身也不能构成该身份犯罪。只有这样，才保证了身份犯罪中身份标准的纯正性。反过来讲，有身份的人利用没有身份的人进行犯罪的，可以构成身份犯罪。

　　（作者单位：山东省广饶县人民检察院）