如何确定本案被告人贩卖毒品罪的量刑标准
【广东刑事律师】
如何确定本案被告人贩卖毒品罪的量刑标准
——毒品称量方式、样品提取方法存在瑕疵情况下的毒品数量认定与量刑问题
作者：秦晓 来源：中国法院网 广西频道
前言：本文来中国法院网，广州刑事辩护律师团队整理编辑，供大家学习，版权归作者所有。
【案情】
2012年3月21日，被告人刘某清向被告人张某东报告韦某海欲购买毒品“神仙水”的信息，张某东同意向韦某海提供毒品，并通过刘某清告知韦某海毒品价格；次日22时许，张某东、刘某清在南宁市西乡塘区秀厢大道某综合市场见面后，刘某清电话通知韦某海到该市场交易，韦某海随后来到该市场，并依先前约定每支“神仙水”300元的价格将2100元毒资交给张某东，张某东收钱后随即搭乘出租车离开，不久后带回7支“神仙水”交给韦某海；交易完成后，三人离开现场时被公安人员抓获。公安人员将缴获的7支形状各异的可疑毒品“神仙水”全部倒进一个用于称量毒品的容器内，并从中提取一份样品送检；经称量，涉案可疑毒品的净重量为84.68克；经检验部门检验，从送检样品中检出甲基苯丙胺、可待因、尼美西泮。
公诉机关认为，被告人张某东、刘某清贩卖毒品甲基苯丙胺84.68克，其行为已构成贩卖毒品罪。张某东在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的的全部犯罪处罚，建议对其判处有期徒刑十五年；刘某清在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚，建议对其判处有期徒刑九年至十二年。
被告人张某东、刘某清对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，自愿认罪。
被告人张某东的辩护人提出，张某东的行为属于代购毒品，应认定为非法持有毒品罪。
【裁判】
法院经审理认为，被告人张某东、刘某清贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，是共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，但对于毒品数量的认定，由于侦查机关将7支外观不完全相同的可疑毒品“神仙水”倒在同一容器进行称量，该称量方式不甚合理，故不应将本案毒品数量认定为84.68克；惟依刑法之规定，贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚，亦即，均应以贩卖毒品罪对二被告人论罪处刑。在共同犯罪中，张某东具体实施贩卖毒品之实行行为，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；刘某清负责居间介绍，是从犯，应当从轻处罚。张某东、刘某清归案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。在案证据足以证实张某东通过刘某清的居间介绍，在约定的交易地点将毒品贩卖给韦某海，而非单纯的代购行为，另一方面，张某东与韦某海互不认识，却在深夜独自搭乘出租车到别处为对方“代购”毒品，自己不但未获好处，反而为此支出费用，“代购”之说词，亦不足以采信，因此，对于辩护人提出张某东属于为他人代购毒品，其行为应认定为非法持有毒品罪的辩护意见，不予采纳。综上所述，作出如下判决：
一、被告人张某东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。
二、被告人刘某清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
宣判后，在法定期限内，被告人均未上诉，公诉机关亦未提起抗诉，本案判决已发生法律效力。
【评析】
毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节，是决定被告人刑罚轻重的重要因素之一。从操作层面上看，毒品数量的认定在某种程度上取决于毒品的称量方式，亦即，合理的称量方式是准确认定毒品数量的前提，不科学、不合理的称量方式将导致不能准确认定毒品数量，甚至导致无法认定毒品数量。在涉及“神仙水”的毒品犯罪案件中，毒品的称量方式及提取样品的方法，对毒品数量的认定尤为重要。“神仙水”是一种液态状毒品，是将一种或多种毒品溶解于非毒品物质的液体中而成，其毒品含量一般很低，且成分具有不确定性，这种不确定性表现为：某些“神仙水”含有多种毒品成分，某些“神仙水”只含有一种毒品成分，而在含有多种毒品成分的“神仙水”中，有的是含有海洛因、甲基苯丙胺等毒性大的毒品，有的只是含有氯胺酮、尼美西泮等毒性较小的毒品，此外，甚至有某些“神仙水”根本不含毒品成分，因为有些被告人为了追求最大利益，在贩卖多支“神仙水”时，将一支或数支根本不含毒品成分的假“神仙水”混在其中。
在本案中，涉案7支可疑毒品“神仙水”，瓶子形状各异，且颜色也有差别，但公安人员在称量时，将这7支“神仙水”全倒进一个容器内进行称量，得出其净重量为84.68克，并从中提取一份样品送检。这种称量方式及提取样品的方法明显不合理，因为在涉案可疑毒品“神仙水”的瓶子外观不完全相同的情况下，不能排除某支或几支可疑毒品只含有尼美西泮和（或）可待因，而不含甲基苯丙胺，甚至不含毒品成分，即使在外观完全相同的情况下，也不能完全排除以上合理怀疑。由于毒品称量方式及样品提取方法存在瑕疵，本案毒品数量不能认定为84.68克，但从涉案可疑毒品中检出甲基苯丙胺等毒品成分，是不争之事实，由于刑法明文规定，贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚，故应以贩卖毒品罪对二被告人定罪量刑。从平均净重量看，涉案每支“神仙水”的净重量超过10克，但刑事诉讼证明标准是一种严格的证明标准，当然不能以“平均值”作为毒品犯罪的量刑依据，况且涉案“神仙水”的瓶子大小不一，也不能排除某支“神仙水”的净重量小于10克，因此，本案不能以“甲基苯丙胺10克以上”作为量刑标准。在不能重新分别进行称量、分别进行检验的情况下，根据刑事诉讼证明标准的要求及有利于被告人原则，只能在最低一档法定刑内对被告人量刑。
2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。”在本案中，张某东收取韦某海毒资后，到别处带回毒品交给韦某海，其行为看似符合为他人代购毒品的特征，但认定行为人是为他人代购毒品，还是贩卖毒品，不能片面地从行为人一系列行为的某个环节进行判断，而应综合全案证据进行判断。就本案而言，张某东、刘某清的供述及韦某海的证言能相互印证，形成完整证据链，证实毒品贩卖者张某东在刘某清的居间介绍下，将毒品“神仙水”贩卖给购买者韦某海；张某东的行为完全符合贩卖毒品罪的构成要件，而非单纯的代购行为，其收取毒资后搭乘出租车到别处带回毒品交给对方，这实际上是一个到“货源地”拿货转手贩卖的过程。
