从一则案例看正当防卫“必要限度”的认定

【广东刑事律师】

从一则案例看正当防卫“必要限度”的认定

作者：李庆 来源：中国法院网

前言：本文来中国法院网，广州刑事辩护律师团队整理编辑，供大家学习，版权归作者所有。

正当防卫是我国刑法明文规定的排除行为犯罪性的行为，是国家法律赋予公民维护国家、社会和公民个人利益的合法权利。但是，任何公民行使权利都不得超过法律设定的“必要限度”。否则就构成防卫过当，应当承担相应的刑事责任。本文通过案例分析法，对正当防卫的防卫限度问题进行研究，力图提高公民维护自身安全的法律意识。

　　【关键词】 正当防卫　必要限度　 重大损害　

　　案例： 被告人王某因不满其女友陈某的单位同事梅某经常拉陈外出跳舞而打了梅某脸部一拳。10月3日傍晚，陈打电话约梅次日上午来家，由王向其赔礼道歉。梅的朋友邱某、张某得知此情后即于当晚八时左右随梅赶到陈的住处敲门。陈见梅某带了两名身强力壮的男人同来，便拒不开门，邱某、张某即用力将门踢开后冲入室内，对在房内的被告人王某进行殴打。王随手从碗橱边抽出菜刀进行还击，两刀砍中邱的面部，致邱的前额及左面部遗留两处疤痕累计长13.6cm，构成重伤。邱、张见状即抢夺王的菜刀，后因邻居冲入室内夺下王的菜刀，王遂逃至室外；邱、张继续继续追击王某达十余分钟，直至被警察制止。

　　检察院公诉认为，被告人王某的行为已经构成故意伤害罪，应当对其造成的重伤后果承担刑事责任。法院经审理认为，被告人王某的行为虽属防卫性质，但致不法侵害人邱某重伤，已经明显超过必要限度，造成了重大损害，应当承担刑事责任，但依法可以减轻处罚。故认定其犯故意伤害罪，判处拘役3个月，同时应赔偿附带民事诉讼原告人邱某医药费、鉴定费、交通费等人民币10000元，并一次性补偿其各类经济损失人民币14000元。

　　本案虽经判决，仍然存在较大的意见分歧。多数意见认为，王某与梅某的争端起于一般民事纠纷，即使梅某带了两个身高力大的陌生男人前来报复，王某也不该动刀还击；况且从后果看，王某并未受到轻伤以上的伤害，而邱某却被砍中面部，因被毁容构成了重伤。所以，王某所选择的防卫手段是失当的，其防卫行为明显超过了正当防卫的必要限度并造成了不应有的重大损害，应当认定为防卫过当，构成故意伤害罪。少数意见认为，王某在遭到突如起来的两人殴击时，就地取材，随手拿起身边的一把菜刀进行还击并无不当。尽管他把其中一名侵害者砍成了重伤，但并未因此有效制止不法侵害行为，因而其防卫行为没有超过正当防卫的必要限度，应当认定为正当防卫。

　　不难看出，上述分析意见中凸显的主要问题有两个：一是防卫手段及其打击强度与评判防卫限度之合法性的关系有待廓清；二是“明显超过必要限度”的认定标准有待具体化、明确化。

　　从立法上看，关于正当防卫的必要限度问题，通常是由对防卫过当行为的界定来说明的。如1979年刑法第17条第2款规定，防卫行为超过必要限度造成不应有的损害的，是防卫过当。针对这一规定在理论与实践中显现的内涵的抽象性、界限的模糊性和司法的随意性弊端，1997年修订后刑法第20条第2款重新规定，防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。两者相比较，它们在刑法解释论上体现的重大差别是：传统的刑法通说认为，正当防卫的必要限度是指正好足以制止侵害人的不法侵害行为，而没有对他造成不应有的危害。它强调两层含义：一是防卫行为的目的性，即要足以有效的制止不法侵害行为；二是行为的正当性范围，即要求防卫行为与侵害行为在所使用的手段、打击的强度及损害后果上要基本相适应，不能造成不应有的危害。对于新的立法规定，刑法学界一般认为，它在继续强调防卫行为的目的性的同时，通过增加“明显超过”和“造成重大损害”等字眼，显然拓展了防卫行为的正当性范围。具体地讲，就是取消了要求防卫行为在手段、强度及损害后果上与侵害行为基本相适应的限制，明确肯定了“超过”的合法性。　　

　　我们认为，立法上的这种修改和变化是适当的，主要理由在于：其一，从生活经验和逻辑上讲，当两种力量基本相当时，其较量的结果通常只能是势均力敌，很难谈得上一方足以制止另外一方。只有当较量中的一方居于优势力量时，才能以强制弱，这是日常生活中的一般经验和逻辑。由此可见，从立法上明确肯定防卫行为在使用的手段、强度等方面超过侵害行为的合法性，与实现防卫目的性的要求是协调的。其二，从法律规制的适当性角度分析，防卫人往往是在猝不及防的紧急状态下被动应战，其防卫意识与意志均形成于瞬息之间，在如此短暂的时间倘若要求防卫人对不法侵害者的确实意图和危害程度立即作出判断，继而恰当选择防卫方式、工具，并准确控制防卫行为的损害程度，使之不造成“不应有的危害”，这对于享有正当防卫权的绝大多数公民来说，都不能不可谓是一种苛求。因为时间如此之短，而意决事项如此之多，这绝非一般人的通常能力所能企及和完成。但另一方面，防卫限度必须有所规制，不得过度，这又是防止防卫权滥用的必然要求。现行刑法将防卫限度的评价对象集中于防卫行为所造成的损害结果，即不论防卫方式、工具、强度是否与侵害行为基本相当，只要没有造成“重大损害”的，或者虽然造成了重大损害，但与侵害行为可能造成的危害相比较并非是“明显超过”的，都属于正当防卫。这样就克服了上述要求防卫人须做复杂判断的“苛求”之弊，同时又使防卫行为“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价，避免了将防卫手段、工具、打击部位及其强度等一一作为评判对象的相互矛盾并且又十分不确定的操作方式，因而是可取的。其三，从可操作性角度来讲，1979年刑法将防卫过当的标准界定为造成了“不应有”的危害，这一标准的主观随意性和模糊性是显而易见的，而现行刑法的规定是造成了“重大损害”，无须赘言，对人身损害来说，它指的是“重伤”以上的损害。因为刑法学常识告诉我们，刑法通篇没有一处是把轻伤称为“重大损害”的。对于财产而言，“重大损害”的标准在刑法分则的规定中则多处可见，不乏参照标准。这就表明，现行刑法较之于1979年刑法所规定的防卫限度标准，其可操作性确实是大大增强了。

　　概而论之，现行刑法关于正当防卫必要限度的规定，有三个要旨值得重视：其一，为了强化防卫行为的目的性（即足以有效制止不法侵害行为），立法上明确肯定了防卫行为在手段、工具、强度及其后果等方面适度“超过“侵害行为的合法性，其非法性以“明显超过”为边界；其二，评价防卫行为是否“明显超过”必要限度的对象只能是一个，即防卫行为所造成的损害结果；以往一并加以考虑的防卫手段、工具、打击强度及其部位等，现在可以在所不问；其三，法定的“明显超过”和“重大损害”标准，应以现行刑法的相关规定为评判依据，不能主观臆断。

　　基于上述认识，我们再来对王某防卫致人重伤案进行具体分析。王某的行为究竟是正当防卫还是防卫过当，这是本案的争议焦点。要廓清这一界限，我们认为有必要讨论以下三个问题：第一，在由民事纠纷引发的斗殴中，被害人能否使用器械防卫人身权利；第二，王某防卫行为所造成的重伤结果，是否属于法定的“明显超过”的情形；第三，王某在当时情况下能否行使无限度防卫权。

　　王某在女友家中遭到突如其来的两人殴击，其人身权利受到了暴力侵犯，此刻，他有权行使正当防卫权利，这应当是不争的事实。既然如此，则有如前述，评判其行为是否过当，是否应负刑事责任，就应当以法定的损害后果大小去认定，而不应当以他所使用的防卫工具的性能去确定责任。二是从防卫行为的有效性来说，对于徒手侵害行为，一般情况下可以要求防卫人尽量不动用锐器致人重伤或者死亡。但这一通常情况并不排斥特殊情况下防卫人使用锐器的可能性和必要性。因为在侵害者身高力大、防卫者明显体弱力薄，或者侵害者人多势众、防卫者处于孤立无援等弱不敌强或寡不敌众情况下，其使用锐器反击徒手侵害的，同样应当认为是为有效制止不法侵害所必须的，因而是符合防卫行为的目的性要求的。不然的话，倘若要求本案中的王某在遭遇两名身高及力量均超过自己的侵害者猛烈殴击之时，不能借助器械，只能徒手反击，那显然是孤不敌双，难以对抗不法侵害的。在这种情况下，当然更谈不上足以有效制止不法侵害行为了。由此可见，王某在身单力薄之时就地取材、举刀还击是为制止不法侵害所必需的，对其防卫手段提出非难是缺少法律依据的。之所以会出现上述不同认识，就其缘由，主要是囿于传统的“基本相适应说”的藩篱，注重了防卫行为与侵害行为的基本相当性，而相对忽视了防卫行为的目的性和有效性，这是我们在运用现行刑法的规定分析案件性质时必须克服的在观念上的障碍。

　　那么，王某用菜刀将侵害者砍成重伤是否明显超过了正当防卫的必要限度呢？要弄清这一问题，我们认为，可以从以下三个方面来分析：第一，不法侵害者可能造成的危害后果是什么；第二，王某能否准确控制使用锐器对侵害者的伤害程度；第三，本案中的重伤后果是否属于法律规定的“明显超过”的情况。

　　在本案定性的分歧意见中，有人认为两名侵害者只是图谋进行一般报复而并无严重加害故意，客观上也没有造成王某轻伤以上的伤害后果。我们认为，评判不法侵害的危害性大小，只能根据一般人的智识水平所能认识到的、客观上可能发生的危害后果来评判，而不能以侵害行为实际造成的危害后果来判断。否则，大多数正当防卫人都会因为有效制止了不法侵害而被误定为防卫过当。就王某一案而言，两名侵害者的初衷只是图谋一般报复或者“教训”，但他们到达王某的女友陈某的住处后，在陈某拒绝开门的情况下，两人破门入室，随即对王某共同实施殴击，这种暴力加害的严重性显然已有别于一般报复、教训行为。根据一般人的认识水准，这种两人对一人的共同殴击行为是很有可能对王某的身体造成轻伤乃至重伤后果的。面对该种不法侵害，王某动用菜刀进行反击是为实现防卫目的所必需的。如果因为防卫行为造成了重伤后果而定其防卫过当的话，就必然推演出这样一种逻辑，即动用锐器致人伤害是允许的、也是必然的，而致人重伤是防卫过当，那么正当的防卫限度就只能是致人轻伤了。不难想象，在防卫人突然遭受不法侵害行为的侵袭，精神处于极度紧张状态的危急时刻，要求其准确控制防卫行为的伤害程度，只能轻伤，不得重伤，这实在是过于苛求，因而也是不足取的。因此，对防卫人本身面临遭受严重伤害威胁的瞬息，我们不可能要求其对防卫行为可能造成的轻伤或重伤程度作出准确的判断和控制，而只须大体掌握在伤害的范围以内，就认为它没有“明显超过”必要限度，并予以允许和鼓励。

　　再从法律规定分析，现行《刑法》第20条第2款明确载明，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”，是防卫过当。那么，何谓“明显超过”，这是正确界定正当防卫与防卫过当的关键所在。我们认为，依下列情况掌握“明显超过”的标准应当是适宜的，即如果侵害行为只有造成轻微伤害的可能性，防卫行为造成轻伤的，可以认定为“超过”；倘若造成重伤的，则应认定为“明显超过”。以此类推，如果侵害行为只有造成轻伤的可能性，防卫行为造成一般重伤的（因重伤的程度差异性较大，宜根据具体案情再作分析），可以认定为“超过”，造成他人肢体残废或死亡的，则应认定为“明显超过”；倘若侵害行为具有明显的重伤他人的可能性，这种情况就属于现行《刑法》第20条第3款规定的“行凶”的范畴了，此时，防卫人依法享有无限度防卫权，即使以剥夺侵害者生命的方法实施防卫行为的，也属正当防卫。这种情况下就不存在“明显超过”的问题了。可以想见，如果我们不是按照法定标准加以把握的话，“明显超过”的认定问题就必然成为难题，甚至会因人而异、五花八门。

　　据此，让我们再来分析一下王某的行为性质。他面对可能遭受的轻伤或者重伤的侵害后果，以重伤侵害者的方式予以防卫，其防卫强度仅就客观损害结果而言，至多只能谓之“超过”或者“相当”，而绝不能认定为“明显超过”并且王某制止不法侵害行为的效果并不理想，受伤者不仅没有停止侵害，相反，还和另外一个侵害者张某一起与防卫人王某争夺菜刀，并在出逃出室外后仍然继续追赶殴打。因此，我们认为，对作为防卫过当构成条件中的“重大损害”的认定，不能只看伤势鉴定，必须结合制止不法侵害行为的有效性程度去加以分析、把握。概言之，无论是从王某所选择的防卫手段的适当性及可控程度来分析，还是从侵害行为与防卫行为的强度及后果对比来判断，王某的防卫行为均不符合法定的“明显超过”标准，因而不能认定为防卫过当。

　　（作者单位：江苏省丹阳市人民法院）