《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》重点难点问题解读
【广州刑事律师】
《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》重点难点问题解读
来源:检察日报 作者：缐杰 吴峤滨 作者单位：最高人民检察院法律政策研究室
前言：本文系对操纵证券、期货市场刑事案件司法解释的重点解读，文章来源检察日报，广州操纵证券、期货市场罪辩护律师团队整理编辑，供大家学习，版权归作者所有。
2019年6月28日，最高人民法院、最高人民检察院联合公布《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》），自2019年7月1日起施行。《解释》明确了操纵证券、期货市场罪的定罪量刑标准和有关法律适用问题，对于依法惩治证券、期货违法犯罪活动，防范化解重大金融风险，保护投资者合法权益，促进资本市场稳定健康发展，将发挥积极作用。为便于深入理解和掌握《解释》的主要内容，现就《解释》的重点难点问题解读如下：
关于“以其他方法操纵证券、期货市场”的认定问题
182条第1款第1项至第3项分别对连续交易操纵、约定交易操纵、自买自卖操纵（洗售操纵）三种传统操纵手段作了规定，鉴于实践中新型操纵手段不断出现，有必要对刑法第182条第1款第4项“以其他方法操纵证券、期货市场”进行解释，以满足司法实践的需要。在2007年《中国证券监督管理委员会证券市场操纵行为认定指引（试行）》（下称《操纵认定指引》）和2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下称《立案追诉标准（二）》）规定基础上，结合司法实践和实际案例，《解释》第1条规定了七种操纵证券、期货市场的其他方法：
第一项是“蛊惑交易操纵”。
其行为特征是：行为人通过公开传播虚假、不确定的重大信息来影响投资者的交易行为，影响特定证券、期货的交易价格、交易量，从中谋取利益。
第二项是“抢帽子交易操纵”，即利用“黑嘴”荐股操纵。
其行为特征是：行为人通过对证券及其发行人、上市公司、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，影响特定证券、期货的交易价格、交易量，并进行反向证券交易或者相关期货交易。需要注意的是，《操纵认定指引》《立案追诉标准（二）》中均将该类型操纵限定为特殊主体，即行为人必须是“证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员”。《解释》将其修改为一般主体，主要考虑是：随着互联网和自媒体的发展，很多网络大V、影视明星、公众人物借助各类媒体参与评价、推荐股票，他们甚至具有明显优于特殊主体的信息发布优势和影响力优势，原有规定限定为特殊主体不具有合理性，也不能满足当前司法实践的需要。
第三项是“重大事件操纵”，即“编故事、画大饼”型操纵行为。
其行为特征是：行为人通过策划、实施虚假重组、虚假投资、虚假股权转让、虚假收购等重大事项，影响特定证券的交易价格、交易量，从中谋取利益。
第四项是“利用信息优势操纵”。
其行为特征是：行为人通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏，影响特定证券的交易价格、交易量，从中谋取利益。需要注意的是，《立案追诉标准（二）》中将该类型操纵限定为特殊主体，即行为人必须是“上市公司及其董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人或其他关联人员”。《解释》将其修改为一般主体，主要考虑是：从近年来查办的案件来看，大量出现的是其他人员与上述人员内外勾结，共同通过控制发行人、上市公司信息的生成与发布，误导投资者，进行市场操纵，参与的主体身份越来越广泛，限定为特殊主体不具有合理性。
第五项是“虚假申报操纵”（“恍骗交易操纵”）。
其行为特征是：行为人通过不以成交为目的的频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导其他投资者交易或者不交易，影响特定证券、期货的交易价格、交易量，并进行反向交易或者谋取相关利益。
第六项是“跨期、现货市场操纵”。
其行为特征是：行为人超过自己实际需要大量囤积现货，影响特定期货品种市场行情，并进行相关期货交易。
第七项是兜底条款。
关于操纵证券、期货市场罪的定罪量刑标准
结合执法司法实践，《解释》第2条针对刑法第182条第1款第1项至第3项规定的三种操纵手段，以及《解释》第1条规定的七种其他操纵方法，分别规定了七项数额数量的入罪标准：
第一项是连续交易操纵的入罪标准，即持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之五十以上的。持股比例、交易期限和成交量是影响证券交易价格、交易量的关键因素，行为人连续交易操纵达到上述标准时，已经严重危害该证券的自由市场定价机制，扰乱证券市场正常交易秩序，有必要予以刑事处罚。本项规定与《立案追诉标准（二）》相比，主要有三方面调整：一是将持股优势比例由百分之三十调整为百分之十。主要考虑是：过去个股盘子普遍比较小，且并非全部为流通股，百分之三十的持股比例有一定合理性。随着股权分置改革落地，目前个股盘子普遍比较大，且大部分为全流通股，百分之三十的持股比例在现实中很难达到。根据证券法的规定，持股百分之五以上的属于大股东。鉴于目前仍有部分股票没有实现全流通，同时也为行政处罚预留空间，本项将持股优势的比例确定为百分之十。二是将“连续二十个交易日”调整为“连续十个交易日”。考虑到当前短线操纵越来越普遍，以十个交易日为标准，符合当前短线操纵的一般规律，也符合证券交易所的统计方式。三是将累计成交量占比由百分之三十调整为百分之二十。
第二项是约定交易操纵、自买自卖操纵的入罪标准，即连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的。约定交易操纵、自买自卖操纵的行为实质是通过虚假交易制造假象，抬高或者打压特定证券的价格，行为人乘机买入或者卖出，从中谋利或者转嫁风险。同样考虑到短线操纵的实际情况，本项也将“连续二十个交易日”调整为“连续十个交易日”。
第三项是蛊惑交易操纵、抢帽子交易操纵、重大事件操纵、利用信息优势操纵的入罪标准。综合考虑这些操纵手段的行为特点和发案态势，本项以证券交易成交额在一千万元以上作为入罪标准。
第四项、第五项是操纵期货市场的入罪标准。操纵期货市场行为对期货市场正常交易秩序的危害性主要体现在持仓量超过限仓标准的数量、累计成交量占比、期货交易占用保证金数额等几方面因素。经研究并征求各方面意见建议，第四项、第五项重新调整确定了期货交易占用保证金数额在五百万元以上、累计成交量占比百分之二十以上等操纵期货市场入罪标准。
第六项是虚假申报操纵的入罪标准，即当日累计撤回申报量达到同期该证券、期货合约总申报量百分之五十以上，且证券撤回申报额在一千万元以上、撤回申报的期货合约占用保证金数额在五百万元以上的。本项规定与《立案追诉标准（二）》相比，在原有撤回申报量占比标准的基础上，增加规定了证券撤回申报额和占用期货保证金数额的标准，将单一的比例标准调整为比例+数额标准。主要是为了避免交易不活跃证券或者期货合约较少量即达到相关比例入罪标准，更加准确评价虚假申报操纵行为的社会危害性。
第七项是各类操纵证券、期货市场行为的违法所得数额标准。经研究并征求各方面意见建议，根据资本市场执法司法实践的具体情况，本项将违法所得数额标准确定为一百万元。
为了进一步严密刑事法网，更加有力惩治此类犯罪，《解释》第3条在第2条规定的基础上，规定了七项“数额+情节”的入罪标准作为补充。本条中的数额标准是违法所得数额在五十万元以上，按照第2条违法所得数额标准的百分之五十掌握，具体情节分别从特殊主体、特殊时期、受过刑事处罚或者行政处罚、造成恶劣社会影响或者其他严重后果等方面对实践中常见的情形作了规定。
《解释》第4条规定了“情节特别严重”的认定标准。考虑到当前经济社会发展和执法司法实践的实际情况，为合理控制第二档量刑档次的适用，本条中证券成交量占比按照入罪标准的2.5倍掌握，证券交易成交额和期货交易占用保证金数额按照入罪标准的5倍掌握，违法所得数额按照入罪标准的10倍掌握。
关于“自己实际控制的账户”的认定问题
执法司法实践中，行为人操纵证券、期货市场时，为逃避有效监管，绝大多数不使用自己名下的账户，而利用他人账户实施操纵行为，且在被调查时往往拒不承认对他人账户的实际控制权。随着证券交易方式的信息化、电子化程度越来越高，行为人操纵手段日益网络化、智能化，调查取证难度不断加大，账户究竟由谁实际控制已经成为认定此类犯罪的难点问题。
《解释》第5条以行为人对账户内资产是否具有交易决策权作为认定标准，明确列举了五种可以认定为“自己实际控制的账户”的情形：第一项是行为人以自己名义开户并使用的实名账户；第二项是行为人向账户转入或者从账户转出资金，并承担实际损益的他人账户；第三项是行为人通过第一项、第二项以外的方式管理、支配或者使用的他人账户；第四项是行为人通过投资关系、协议等方式对账户内资产行使交易决策权的他人账户；第五项是其他有证据证明行为人具有交易决策权的账户。同时，还规定了“自己实际控制的账户”的例外情形，即有证据证明行为人对第一项至第三项账户内资产没有交易决策权的除外。
关于《解释》的适用范围
目前，我国证券市场包括主板、中小板、创业板、“新三板”（全国中小企业股份转让系统）以及新设立的科创板。操纵主板、中小板、创业板、科创板证券，构成操纵证券市场犯罪的，依照《解释》的规定定罪处罚。
《解释》第10条明确了《解释》对“新三板”市场的适用问题，主要考虑到，根据《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》（国发〔2013〕49号）的规定，“新三板”具有区别于深交所、上交所的特点：一是服务对象不同。“新三板”主要为创新型、创业型、成长型中小微企业发展服务，在新三板挂牌交易的公司，一般规模较小，公司业绩不稳定，不符合在主板上市的条件。二是投资者不同。“新三板”对投资者设置较高门槛（如要求自然人投资人日均金融资产500万人民币以上），投资者必须具有较强的风险识别能力与承受能力。三是股票转让方式不同。“新三板”股票转让可以采取协议方式、做市方式、竞价方式或其他证监会批准的转让方式。但是，“新三板”市场对证券交易的诚实信用原则、公开公正公平交易原则、稳定有序市场秩序的要求，与深交所、上交所是完全相同的。因此，本条明确对于操纵“新三板”市场的行为原则上应当比照执行《解释》的规定。同时，考虑到“新三板”市场中挂牌公司体量较小，股票流通性较低，为防止不当扩大刑事打击面，本条排除《解释》第2条第1项、第2项和第4条第1项、第2项规定的证券成交量占比标准的适用。
