论第三方支付洗钱犯罪的若干问题

【广州刑事律师】

论第三方支付洗钱犯罪的若干问题

作者：林毅鹏 来源：中国法院网衡东法院

前言：本文系第三方支付洗钱犯罪的背景、现状分析及应对分析，文章来源中国法院网，广州洗钱罪辩护律师团队整理编辑，供大家学习，版权归作者所有。

　　近日，中国第三方支付的相关问题引起公众广泛热议。无论是暂停二维码支付，还是监管部门征求意见稿，都使得各种观点发生激烈碰撞。据商务部统计，2013年国家电子商务总交易额超10万亿人民币，5年来翻了两番，其中网络零售交易额大约是1.85万亿，五年来平均增速为80%。不可否认，第三方支付给交易特别是电商交易带来了便捷，但是风险和犯罪也随之而来。在电子支付流程中，资金都会在第三方支付服务商处滞留即出现所谓的资金沉淀，如缺乏有效的流动性管理，则可能存在资金安全和支付的风险。同时，第三方支付机构开立支付结算账户，先代收买家的款项，然后付款给卖家，这实际已突破了现有的诸多特许经营的限制，它们可能为非法转移资金和套现提供便利，因此形成潜在的金融风险，为洗钱犯罪带来了便利。本文旨在通过介绍第三方支付洗钱犯罪有关情况，以及阐述国内和国际两个层面第三方支付洗钱犯罪立法规制缺失问题，从而引起国内和国际社会对于第三方支付洗钱犯罪的重视。笔者从刑法理念的角度揭示第三方支付洗钱犯罪立法中应注意的问题;进而提出防范第三方支付洗钱犯罪的建议。

　　一、第三方支付洗钱犯罪问题的提出

　　（一）第三方支付的概念
　　所谓第三方支付，就是一些和产品所在国家以及国外各大银行签在通过第三方支付平台的交易中，买方选购商品后，使用第三方平台提供的账户进行货款支付，由第三方通知卖家货款到达、进行发货；买方检验物品后，就可以通知付款给卖家，第三方再将款项转至卖家账户。

　　（二）第三方支付洗钱犯罪的由来
　　据联合国相关资料，全球每天至少有3亿美元通过电子无钞交易方式漂白，全球电子交易业务的近20%与洗钱犯罪有关。根据有关资料显示，2005年，中国反洗钱监测分析中心通过对大额和可疑资金交易报告及其他来源信息进行分析和甄别，共移交可疑交易线索533份，涉及人民币793. 51亿元，外币折合美元达8. 32亿元，涉及交易6万余笔，账户3906个。[1]不断蔓延的洗钱活动，包括时下出现的最新洗钱方式一一利用第三方支付洗钱，正在中国不断暴露各种负面效应:洗钱使不法所得合法化，增加了打击犯罪的难度;洗钱导致国有资产大量流失，成为助长腐败的温床;洗钱使国家税收不断流失，资本大量外逃。新型洗钱犯罪一一第三方支付洗钱犯罪的出现给我国打击洗钱犯罪带来了新的挑战。

　　（三）第三方支付洗钱犯罪的介绍
　　洗钱是外来语，英文名称为Money Laundering。洗钱一词是在20世纪70年代美国司法官员查处水门丑闻案时第一次作为法律术语正式使用，并在20世纪80年代初随着毒品交易的蔓延而在全世界范围内被广泛使用。[2]1990年国际反洗钱金融行动特别工作组以《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》(以下简称《联合国禁毒公约》)为基础，把洗钱定义为:“凡隐匿或掩饰因犯罪行为所取得的财物的真实性质、来源、地点、流向及转移，或协助任何与非法活动有关系的人员规避法律应负责任的行为，均属洗钱行为。[3]通俗地讲，就是把“不干净”的非法收入变成“干净”的钱，也叫“洗黑钱”。《中华人民共和国刑法》(以下简称((刑法》)第191条规定:“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，为洗钱罪:(一)为其提供资金账户的; (二)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;(三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;(四)协助将资金汇往境外的;(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的所得及其收益的来源和性质的。”第三方支付洗钱犯罪是洗钱犯罪中的一种，与一般洗钱犯罪不同的是第三方支付洗钱犯罪是利用、通过或者是借助第三方支付平台进行的洗钱犯罪。因此，只需要加上“利用、通过或者是借助第三方支付平台”这一限定语，洗钱的定义可以适用于第三方支付洗钱。在这种情况下，第三方支付洗钱的完整表述应该是:凡是利用、通过或者是借助第三方支付平台隐匿或掩饰因犯罪行为所取得的财物的真实性质、来源、地点、流向及转移，或协助任何与非法活动有关系的人员规避法律应负责任的行为，均属第三方支付洗钱行为。根据国际和各国各地区反洗钱法律规定以及反洗钱研究的共识，一般地将洗钱活动的发展过程区分为三个阶段:其一，放置阶段，即将非法收益寻机放进金融机构;其二，培植阶段，即将存放进金融机构的资金通过持续地从一个金融机构转移到另一个金融机构以掩盖非法资金的性质和来源;其三，融合阶段，即将经过多层化处理后己经掩饰了非法面目的资金重新投资进入合法的经济领域。[4]作为洗钱犯罪的一种，第三方支付洗钱犯罪的发展过程也可以区分为上述三个阶段。洗钱犯罪的方式具有多样性，主要有以下几种:通过现金走私进行洗钱;通过投资进行洗钱;利用合法的金融体系进行洗钱;利用地下钱庄进行洗钱;利用进出口贸易进行洗钱;利用互联网进行洗钱;利用第三方支付进行洗钱等。[5]

　　 二、第三方支付洗钱犯罪立法的缺失
　　国内层面上和国际层面上，都没有关于第三方支付洗钱犯罪的立法规定。第三方支付洗钱犯罪的规制问题并没有得到我国以及其他国家应有的重视。从1997年《刑法》首次在我国确立洗钱犯罪，到2006年《中华人民共和国刑法修正案(六)》(以下简称《刑法修正案(六)》)的出台，我国洗钱犯罪的规定己经得到了较大完善。尤其是洗钱犯罪的上游犯罪己经扩展到了毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪，这在很大程度上加大了反洗钱的力度，及时阻止了资金的外流。随后，2006年10月31口通过的《中华人民共和国反洗钱法》(以下简称《反洗钱法》)是我国第一部关于反洗钱的专门性行政法律。《反洗钱法》的颁布标志着我国打击、惩治反洗钱活动的工作跨向了一个新的台阶。然而，我国的反洗钱立法体系仍然存在不尽完善的地方，尤其对第三方支付洗钱犯罪缺乏应有的法律规制。对于新型的洗钱犯罪一一第三方支付洗钱犯罪，无论是刑法修正案还是《反洗钱法》都未曾提及。我国现行法律对于第三方支付洗钱犯罪的规定处于空白状态。我国对第三方支付的法律监管可以以2010年为分界线。在2010年之前没有专门针对第三方支付的法律规范，可以参考适用的法律法规也屈指可数。而2010年央行先后出台的《非金融机构支付服务管理办法》和《非金融机构支付服务管理办法实施细则》终于填补了这一立法上的空白。从法律效力上来讲，上述办法和细则法律效力层次低，对第三方支付的法律定位不是很完善，难以起到真正的监管作用。国际层面上对于第三方支付洗钱犯罪同样缺乏关注，这种情况非常不利于第三方支付洗钱犯罪的国际刑事司法协助的开展，不利于世界各国共同打击第三方支付洗钱犯罪。

　　三、网络洗钱犯罪的防范对策
　　（一）制度防范
　　 1、完善反网络洗钱犯罪的法律体系
　　（1）加强和完善网上银行和第三方支付等相关方面的法律制度。网上银行和第三方支付是网络洗钱主要的途径和手段，因此，完善与两者相关的法律法规及相关的具体操作规则，是防范网络洗钱的必然要求。

　　制定严密有效的《电子资金划拨法》，实施对网上银行开展网上资金划拨、网上支付的有效监督。网上银行客户的隐匿性、跨国际性及网上银行交易的无人化、无纸化交易等特点使得网上非法洗钱者有机可乘。因此，必须尽快在网上银行和第三方支付业务的基础上，确立和完善“了解客户”、辨明客户身份的规定，并且对网上交易资金的种类、金额交易的信息保存等方面做出明确的规定。

　　制定我国的《非金融机构支付服务法》，通过对非金融机构的法律地位、支付平台的安全性、真实性及电子签名管理等方面进行规定，从而预防第三方支付洗钱行为的发生，并且为网络洗钱犯罪行为进行有效的事前预防和事后处罚提供法律依据。第一，确立第三方支付平台的法律义务。通过明确第三方支付平台与买卖双方之间的法律关系，从而明确各主体的权利义务和责任，实现对第三方支付在源头上的有效管制。第二，实行客户身份证明鉴别制。制定出统一的客户身份证明鉴定，从而有利于监控洗钱行为及犯罪行为事后的责任追究。第三，建立对大额交易、可疑交易的报告制度。洗钱犯罪分子利用第三方支付洗钱，必须要经过网上银行等互联网工具进行很复杂的交易，并且要频繁地访问其账户所在的数据库系统，这就为有关金融机构通过一定手段进行监控，并且为打击网络洗钱犯罪提供预警措施。第四，以法律法规的形式确立保存记录制度。要求相关金融机构必须在一定期限内保存客户的账户资料和交易记录，建立必要文本档案。

　　（2）网络证据的法定化。网络证据是指与网络有关的证据，应当是由一个信息终端通过另外的终端得到的作为证据的信息载体，其计算机专业术语有“电磁记录”、“命令记录’等表现形式。虽然网络有其自身的虚拟性，但都在网络犯罪过程中留下或多或少的“电磁记录”、“命令记录”等犯罪痕迹。因此，为有效打击网络犯罪，必须要完善相对应的网络环境卜的网络证据的规则效力，并使网络证据法定化，使网络证据的保全、取证、证明力等成为我国证据制度的一种，从而为惩办网络犯罪、维护网络环境的洁净提供法律依据，并且明确网络服务商保全证据的相关责任。

　　2、健全网络洗钱的监督预警体制
　　（1）健全反洗钱的金融机构内部控制机制，扩大反洗钱的监督范围。网络洗钱的防范必须有与法律体系相配套的相关执行制度。所谓徒善不足以为政，徒法不能以自行。首先，建立反洗钱联合金融监督组织，明确各监督部门的职责，建立统一的信息收集、处理、分析机制。在我国，中国人民银行是我国反洗钱工作的领导和监督昔理机构，但作为海关、外汇、公安等机关应配合反洗钱工作，在其职责范围内进行监督昔理。其次，扩大监督对象的范围，把我国涉及保险、证券、期货包括网络服务等市场也纳入洗钱的监昔范围之内，建立以中央银行为主导，以海关、公安、外汇等配合，以保险、证券等产业参与的)’泛的监督体制，形成各部门、机关、产业的协调工作机制，从而有效地监督}昔理洗钱犯罪活动。

　　（2）金融机构应根据相关法律建立有效的预警措施。网络洗钱犯罪在行为过程中，必定在金融交易活动中留卜痕迹，必定具有与其它正常金融交易相区别的特征。如网络洗钱行为是一种价值的取舍行为，在交易费用很高的条件下，洗钱者会以较少次数结束转账过程，不会为了太大的安全而去无限次地进行交易。[6]因此，网络洗钱犯罪者不会为了太多安全而把非法的受益分割成太小数额而进行交易。这就为金融机构可以通过对一定金融数额以上的交易进行监控报告，即大额交易报告制度成为一种发现分析网络洗钱的可能方法之一。另外，金融机构也可以在犯罪者利用网络洗钱之前对交易进行监督，即可疑交易报告制度，从而预防了犯罪分子的洗钱行为，有效地遏制其逃避法律制裁的行为。当然，对于大额交易、可疑交易的有效预警的形成，需要由有关部门在具体分析洗钱现实的情况卜确定科学合理的“大额”、“可疑”标准。

　　（二）技术防范
　　1、‘计算机网络技术在第三方支付洗钱中的具体应用
　　（1）建立第三方支付交易自动报告系统。开发此种技术，对防止犯罪分子利用银行、电子支付交易系统和有关的电子支付工具进行洗钱可以起到重要作用。网络洗钱者利用网上银行的监控漏洞，可以不留痕迹地不被发现地迅速地进行洗钱犯罪活动。这种网上银行业务支付交易自动报告系统的技术，通过设定相应合理的大额和可疑交易识别标准，运用交易自动报告系统来不断鉴别电子交易中的各类人民币的大额和可疑交易。从技术上支持了预警机制的大额交易报告制度和可疑报告制度，为有关泪(,构决策提供可靠的依据。

　　（2）在数字认证技术基础上建立并执行银行CA认证制度。数字认证就是网络通讯中标志通信各方身份信息的一系列数据，可以对通信网络中的数据进行加密传输，保证网络信息的安全。[7]因此，数字认证技术可以对个人资料加设数据存取控制，从而检测、控制交易的发生、发展。当然，这种技术只有与CA认证制度相结合才能起到打击洗钱犯罪的作用。CA认证证书就相当于网络上的身份证。有权威机构—身份认证中心在严格审查的基础上签发的有效、真实的个人信息和资料，从而可以有效地了解客户身份，核准客户身份，与数字认证技术所取得信息形成对照，从而有利于了解疑似洗钱的网络支付交易，及时向有关主昔部门或机构报告，及时作出决策。

　　2、为网络证据提供技术支持
　　建立和完善网络证据制度，把网络证据制度纳入我国的法律体系中，有效发挥网络证据在打击网络洗钱犯罪中的作用，这此都离不开与网络证据相关的技术的支持。相关技术，是网络证据存在的基础和前提。网络证据的特殊性在于网络空间及相关的设备、设施中，网络信息的可复制性、可删除性、宜修改性、毁坏性等特点，使网络证据的可信性受到质疑。因此，网络证据要成为法律依据，必须要有相关技术支持，使其免受怀疑而有相应的证明力。随着技术的发展，计算机取证技术通过制定一定的取证原则、程序，能够获得令人信服的证据材料。目前，一此国家已经开发了专门用于在网络中收集证据的软件。例如，由美国Guidance Software公司开发的Encase软件（Encase Enterprise Edition，简称EEE) ,这一软件可以及时通过局域网或]’域网识别、预览、获取和分析远程信息，甚至还可以查看“已删除”文件。又如由美国计算机取证公司（Computer Forensics Ltd) 开发DIBS软件，这一软件可以对网络中的信息进行镜像备份，且完全能够保证单独复制的网络信息具有完整性和安全性。这此收集证据的软件，将有利于网络证据的法律化，实现网络证据的法定化。另外，网络证据保全技术是固定网络证据实体内容、提高其证明力、完善运用的重要部分。

　　3、采用数据库技术预防网络洗钱犯罪
　　（1）利用数据库技术和网络技术搭建网络洗钱监昔信息的共享平台。信息共享平台主要是把各反洗钱机构在反洗钱过程的职责通过一定的方式及时共享。主要有三点第一，应通过一定的技术把其客户身份的相关数据库直接接入金融机构，便利金融机构实时查证客户身份真伪。当然，这种方式的共享前提是客户身份真实性的识别工作。目前能够提供客户身份真实信息的政府部门主要有两类:一是个人身份真实信息由公安部提供;二是法人身份真实信息由工商行政昔理和技术监督部门提供。上述两个部门可以为金融机构在线提供客户身份及时更新客户身份，从而有利于金融机构预防网络洗钱者利用时空的差异而进行非法洗钱活动。第二，建立洗钱犯罪的数据库，总结洗钱犯罪的洗钱方式、方法和表现形式。通过建立这样的数据库，应用先进的电子科技手段和网络技术，收集尽可能多的有关网络洗钱的方法手段和情报行、电子货币等手段，为将“黑钱”洗自往往会频频转移资金。

　　这样就意味着一堆庞大的网络数据，要从庞大的数据中洞察资金转移的可疑之处，识别洗钱犯罪分子无疑是大海捞针。在这种情况下，借助科技成果数据挖掘技术，对各种金融数据进行分析建立模型。对各种数据通过此种工具分析，就有可能发现异常资金转移情况及与资金的转移相关联的交易情况，最终找到洗钱犯罪的秘密运作规律，为有效地预防、打击洗钱犯罪提供依据、指导。

　　结论
　　洗钱是一种经济性行为，但是它对政治、经济、司法、社会、国家都带来了一系列消极的影响。网络科技与洗钱行为的结合这种危害性极大的犯罪操作起来更加便利，侦查起来更加困难。这种新型的掩盖与隐瞒犯罪来源的模式对我们的立法和实务都提出了挑战，我们需要提高我们的立法水平，加强金融监管，进一步明确非金融机构主体的义务与责任，与国际社会共同来打击网络洗钱犯罪。

参考文献:
[1] C1〕郑申:《反洗钱生态系统让黑钱无处遁形》，http://bank
.jrj .com.cn/news/2006-12-20/000001869072.html，2007年12月20日
[2]阮方民:《洗钱罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2002年第1版，第3页。
[3]转引自刘飞:《反洗钱金融立法与洗钱犯罪》，社会科学文献出版社2005年第1版，第17页。
[4]参见邵沙平等:《控制洗钱及相关犯罪法律问题研究》，人民法院出版社2003年第1版，第6一9页。
[5]参见刘飞:《反洗钱金融立法与洗钱犯罪》，社会科学文献出版社2005第1版，第29—35页。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　[6]薛耀文，刘晋霞，张朋柱.复杂金融网络中洗钱效用与路径分析fJl.太原科技大学学报，2005第四版，第232页。
[7]廖述剑.数字认证技术及其应用[J].电力系统通信，2006页第一版，第56页。