网络犯罪管辖权确立的思考
【广州刑事律师】
网络犯罪管辖权确立的思考
作者：袁昱 单位：江西省石城县人民法院 来源：中国法院网
前言：本文系刑事网络犯罪管辖权确立的策分析，文章来源中国法院网，广州网络犯罪辩护律师团队整理编辑，供大家学习，版权归作者所有。
随着计算机信息技术的发展和国际互联网的日益普及，网络犯罪与日俱增。由于网络犯罪的无国界性、非中心化以及犯罪现场和空间的虚拟性等特点，使得在确定管辖时，区际冲突与国际冲突相互交织，其刑事管辖权的确定十分困难。我国刑事法律也没有关于网络犯罪管辖权问题的立法规定。因此，如何确定网络犯罪的刑事管辖权是我国司法实践中必须加以解决的现实问题。切实解决这一问题，不仅关系到有效打击网络犯罪、维护网络安全和有关各方的利益，而且关系到不同国家司法主权的冲突与协调。
一、网络犯罪管辖权的选择要素
当前如何选择网络犯罪的管辖权，存在多种考量因素，主要有以网络行为的最终目的地、网络犯罪行为实施地、网络犯罪行为结果地等作为合理依据。
（一）网络行为的最终目的地。
所谓犯罪目的，是指行为人实施犯罪行为希望达到的危害社会结果的主观反映。国外有从犯罪目的角度确认犯罪地的案例。如2003 年，年仅 18 岁的美国少年杰弗·帕森因制造了名为“冲击波”的一个变种病毒而被警方逮捕，他制造的病毒感染了 7000 台电脑，被美国媒体称为“少年毒王”。这个案件中，犯罪嫌疑人杰弗里·帕森被指控犯“有意危害或企图危害计算机安全罪”，是以犯罪目的作为追诉其法律责任的重要依据，也是一个以“犯罪目的”作为判断管辖权依据的著名案件。在国外刑法典方面也有类似规定，《奥地利刑法典》第 67条规定：“所谓的犯罪结果发生地是指犯罪结果全部或一部发生之地，或行为人设想应当发生之地”；《德国刑法典》第 9 条（1）也规定：“犯罪结果发生地，或犯罪人希望结果发生之地，皆为犯罪地”。因此有学者就据此认为：“犯罪地是指犯罪人操作计算机的地点或者行为人利用网络所积极指向的地点”。从这个定义可知，行为人在网络空间中实施行为时都是在内心形成了某一动机后通过实施网络行为表现出来的，其所实施的行为大多数是有一个最终目的地的。
（二）网络犯罪行为实施地。
所谓网络犯罪行为实施地，是指实施网络犯罪行为的计算机终端所在地或行为人有目的地利用的 ICP 服务器所在地。犯罪行为人积极实施犯罪行为的必要工具是其使用的终端计算机设备，受害人感知犯罪行为的必要工具是其使用的终端计算机设备，ICP 服务器则是犯罪行为在网络空间得以完成的终点，也是犯罪结果在网络上被感知的起点，可见实施和发现网络犯罪行为的计算机终端和 ICP 服务器与网络犯罪行为存在实质性的关联。因此把实施网络犯罪行为的计算机终端所在地或者有目的利用的 ICP 服务器所在地认定为犯罪行为地，既符合网络行为的技术特征，又能最大限度的寻找到行为的源发地，便于侦查和打击犯罪行为，所以网络犯罪行为实施地是确认刑事管辖权的合理依据之一。
（三）网络犯罪行为结果地。
所谓网络犯罪行为结果地，是指被害人发现网络行为的计算机终端所在地或被害人有目的的和合法使用的、发现网络犯罪行为的 ICP服务器所在地。确认网络犯罪地类似于民事诉讼中的“原告就被告原则”。虽然网络犯罪与网络侵权存在巨大差异，所确定的管辖权依据也存在很大差异，但是在网络空间中使用该判断依据，在民商事法律领域和刑事法律领域引起了一种相似的争议：以原告发现网络侵权或者犯罪行为的计算机终端或服务器所在地为确定网络侵权或者犯罪行为结果地的标准，原告可以随便通过公证从任何地方下载相关的网页、邮件资料，从而将使原告选择管辖法院的权利无限扩大。基于传统的管辖理论，先受诉法院取得管辖权，即使是在先诉法院存在不适合审理该案件的情形，也可以依据指定管辖来解决网络空间中管辖权冲突问题，而其他法院则自动丧失了管辖权。相应地，在刑事法律领域，以被害人发现网络犯罪行为的终端设备、ICP 服务器为设备和技术参考因素，以“有目的利用”作为主观状态的审查标准，以被害人发现网络犯罪行为的计算机终端所在地或被害人有目的地使用的并发现网络犯罪行为的 ICP 服务器所在地作为网络犯罪行为结果地，并进而确定刑事管辖权是合理的。
二、网络犯罪刑事管辖权的法律困境
互联网的局域性包含全世界，地域管辖宽泛，涉及面积之广，由于经济结构与国家矛盾不同，互联网犯罪所牵涉到的利益与国情都会有所不同。网络犯罪的刑事管辖权主要是指实体法意义上的管辖权，而非诉讼法意义上的管辖权。网络犯罪刑事管辖权问题的提出，主要原因在于网络犯罪空间与传统犯罪空间完全不同。传统犯罪空间是指行为人实施犯罪的场所，是现实的物理空间，具有三维性。因此，传统刑法对犯罪的管辖建立在现实的物理空间基础之上，坚持“属地管辖为主，属人原则、保护原则和普遍管辖原则为辅”的管辖权理论。然而，网络空间不属于传统刑法地域管辖理论中的“四空间”，网络空间的全球化、虚拟化打破了主权领土的界限，行为人在网络空间中的犯罪行为可能同时跨越数个国家，使得以属地原则为主，属人原则、保护原则为辅的传统刑事管辖权难以适应。实践中，确定网络犯罪的刑事管辖权的困境在于以下方面：
（一）以犯罪行为地或者犯罪结果地作为网络犯罪地域管辖的依据很难实现
法律的管辖是以某种相对稳定的联系作为基础的。传统地域管辖权的理论基础之一就是要求犯罪的行为地或者结果地之一应处于某一管辖区域内，即与某一物理空间具有稳定的联系。而网络是一个全球性和开放性的体系，网上地址与现实当中的地理位置没有必然的联系。对于网络空间中的行为，往往很难确定其真实的地理位置，网络犯罪的行为地和结果地的判断具有随意性和偶然性。一方面，网络空间的全球性和不确定性，使一个网络行为无法指向一个确定的管辖因素，从而使网络行为与传统管辖基础之间的关系变得不确定。另一方面，网络空间作为一个全球化的整体，具有虚拟和无形的特点，不可能像物理空间那样划分出一个个管辖区域。一旦网络法律行为与传统的地域管辖基础失去了联系，那么将物理空间的管辖权规则适用于网络空间就成了一道难题。在超越国界的网络空间，某一犯罪的行为地或结果地可能涉及到国际互联网所触及的所有国家和地区，如果适用有管辖权。这显然是不合适的，也不能从根本上解决网络犯罪的司法管辖权问题。正是由于网络犯罪行为地的隐蔽性和网络犯罪结果发生地的不确定性，使得以犯罪行为地或者犯罪结果地作为网络犯罪地域管辖的依据很难实现。
（二）属人管辖原则和保护管辖原则难以解决网络犯罪的国际管辖权问题
根据我国《刑法》的规定，属人管辖权与保护管辖权行使的一个重要的前提是要区分犯罪是发生在我国领域内还是在领域外。对于传统犯罪的空间而言，领陆、领水、领空和移动领土都具有确定的界限和固定的范围，自然可以很轻易地区分出犯罪行为和犯罪结果是发生在我国领域内还是在领域外。网络空间则不然，它没有确定的界限和固定的范围，是无界限的、全球性的开放系统，很难区分某一网络犯罪行为到底是发生在我国领域内还是发生在我国领域外。既然很难确定中国公民或者外国人是在中国领域外还是在领域内从事网络犯罪，那么《刑法》关于属人管辖和保护管辖的规定对于网络犯罪管辖权的确定就形同虚设。也就是说，传统的属人管辖原则和保护管辖原则难以解决网络犯罪的国际管辖权问题。
（三）普遍管辖原则在确定网络犯罪的管辖权时受到局限
由于网络犯罪是无国界的犯罪，造成的危害后果可能是全球性的，其影响范围之广和涉及的国家之多，远非传统犯罪所能比拟。针对网络犯罪行为，各国如果启用普遍管辖原则，必须满足以下条件：第一，该网络犯罪行为不仅在国内构成犯罪，在他国也构成犯罪，即已经构成“国家共管之下的犯罪”；第二，以共同参加或缔结的国际条约为前提。从目前各国的立法和国际实践来看，关于网络犯罪管辖的国际条约尚未达成。因此，在网络犯罪中适用普遍管辖原则缺乏法律依据和现实基础。
三、网络犯罪刑事管辖权确立的思考
因为互联网的特殊性，在刑事诉讼管辖方面，我国对网络犯罪案件没有具体的管辖规定，结合办案实践和相关的司法解释，对于具体网络犯罪案件地域管辖权的确定，笔者认为应坚持以下几点：
（一）根据网址确定犯罪管辖权。
对利用互联网销售假冒、伪劣商品等犯罪案件，实施网络犯罪行为的计算机终端所在地可以视为犯罪行为地。在侦办利用互联网销售假冒、伪劣商品等犯罪案件过程中，司法机关可以通过网络服务提供商来确定网址所对应服务器的物理地址，即网络犯罪行为实施地，进而确定地域管辖权。
（二）根据被发现侵权内容的网络服务器、计算机终端设备所在地确定管辖权。
对利用计算机网络实施的侵犯著作权等知识产权犯罪案件以及损害他人商业信誉、商品声誉等案件，被发现侵权内容的网络服务器、计算机终端设备所在地可以视为犯罪行为地。虽然对网络犯罪案件的犯罪行为地的确定问题，并没有专门的司法解释，但最高人民法院在2000年12月19日颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案适用法律若干问题的解释》第1条就明确规定了管辖问题：著作权纠纷案件由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地、被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端设备所在地可以视为侵权行为地。该解释在一定程度上解决了侵权行为地难以确定的问题。同样，这对于此类网络犯罪案件地域管辖中的犯罪行为地较难确定的问题，也有一定的借鉴作用。
（三）根据受害单位或个人系统、网络服务器、计算机终端设备所在地确定管辖权。
对行为人通过侵入、修改受害单位或个人系统程序、系统参数等手段实施网络犯罪的案件，被侵害的计算机网络系统、设备终端的所在地可视为网络犯罪的犯罪行为地。对于那些利用远程登录等手段侵入他人计算机信息系统，非法获取商业秘密，或者修改金融单位的信息系统，窃取财产等网络犯罪案件，由于被侵害的计算机网络系统、设备终端的所在地是行为人实施犯罪的主要空间之一，故这些地点可以被视为犯罪行为地。
（四）根据犯罪行为人最终目的及取得财产的地点确定管辖权。
对利用计算机网络实施的盗窃、贪污、挪用公款、职务侵占、挪用资金、诈骗等犯罪案件，犯罪行为人操作计算机的地点和网络行为所指向的最终目的地以及实际取得财产的地点均可视为犯罪结果地。
虽然技术的日新月异对传统管辖规则构成了全方位的挑战，但是，仍然不应当盲目地、不假思索地认为传统管辖规则过于滞后而缺乏时代价值，应有的选择是，保持刑法理论的固有稳定性，充分发挥现有司法制度的弹性和灵活性，根据传统管辖理论来冷静思考网络犯罪的管辖问题，并伴随着技术的进步而进行调整，只有这样才能最大限度地填充和减少网络空间中的刑事管辖权空白和冲突。
