涉企轻罪案件量刑要点论纲
【广州刑事律师】
涉企轻罪案件量刑要点论纲
作者：刘晓虎来源：人民法院报
前言：本文来自中国法院网，广州刑事辩护律师团队整理编辑，供大家学习，版权归作者所有。
涉企轻罪案件是指企业实施法定最高刑为三年有期徒刑的轻罪案件。涉企轻罪案件既具有企业犯罪的特点，又具有轻罪的特点，这一特征决定了此类案件量刑的特殊性。为帮助广大法律同仁准确把握涉企轻罪案件的量刑精神和要求，笔者就以下几个问题略陈管见：
一、涉企轻罪案件应当着力在独档法定刑内建立罪刑阶梯并精准确立基准刑
（一）涉企轻罪案件应当着力在独档法定刑内建立罪刑阶梯
为追求精准量刑，最大程度保证罪责刑相适应，无论是重罪还是轻罪，都应根据罪质罪量建立罪刑阶梯。单就轻罪建立罪刑阶梯，具有一定的特殊性。与整个刑罚体系相比，轻罪的法定刑有限，这便使得每一个与法定刑对应的事实都呈极端饱和状态。这种现象必然反过来导致大量犯罪事实对应的法定刑集中在二至三年有期徒刑这个区间，在一定程度上破坏了罪刑均衡。就像《刑法修正案（九）》出台前贪污贿赂犯罪事实集中对应在十年以上有期徒刑、无期徒刑一样。
为改变这种局部极端膨胀现象，就有必要在犯罪事实与独档法定刑之间建立罪刑阶梯。具体可以将独档法定刑进行定量划分，将三年有期徒刑按每半年定量分为六个小区间，也可以按每三个月定量分为十二个小区间，加上拘役、缓刑、管制、罚金、免除处罚，建立一个“迷你版”的刑期阶梯。然后，结合行业和行为特点，对犯罪事实进行定量，按照定量标准建立罪行阶梯，最终再联结形成罪刑阶梯。这个罪刑阶梯只要在法官心中形成自由心证即可，未必要求一定要以有形甚至书面的形式出现。有条件的省市，可以针对涉企轻罪出台量刑指导细则，增强可操作性。
（二）涉企轻罪案件在确定基准刑时应当形成由低往高依次寻求罪刑对应的量刑思维
从罪质和罪量出发，重罪一般由高往低依次寻求罪刑对应，而轻罪则一般由低往高依次寻求罪刑对应。这一配刑规律可以从刑法分则的相关规定找到印证。如刑法第二百三十二条，先规定“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，后规定“情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”。在确定故意杀人罪的基准刑时，一般由“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”往“处三年以上十年以下有期徒刑”这个方向寻求对应。而刑法第一百六十九条之一，先规定的是“处三年以下有期徒刑或者拘役”，后规定的是“三年以上七年以下有期徒刑”，在确定背信损害上市公司利益罪的基准刑时，一般由“处三年以下有期徒刑或者拘役”往“三年以上七年以下有期徒刑”这个方向寻求对应。刑法分则这种规定上的差异，暗蕴着重罪、轻罪在刑罚适用顺位上的内在原理和规律性要求。
同理，如果将轻罪法定刑定量分为多个区间，基于轻罪罪质、罪量分析，在确定基准刑时应当形成由低往高依次寻求罪刑对应的量刑思维。
（三）涉企轻罪案件在确定基准刑时应当确立复合行为一般重于单一行为的量刑原则
最高人民法院、最高人民检察院于2021年6月联合印发的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（法发〔2021〕21号，简称《量刑指导意见》）明确了可以根据犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实确定基准刑。虽然该规定没有列明“行为单复”，但可以对该规定的“等”作“等外”解释，这样的话，将“行为单复”作为确定基准刑的依据之一依然具有充足理由。一般认为，同种情况下，复合行为的罪行要重于单一行为，其基准刑相应高于单一行为。如在违规披露重要信息犯罪案件中，犯罪事实可能包括两部分：一部分是虚增业绩业务事实；另一部分是违规披露重要信息事实。对于既实施虚增行为又实施违规披露行为的，在罪行评价上一般重于单一实施虚增或者违规披露的行为。除非行为人在单一行为中的罪行明显重于其他同案犯。
二、涉企轻罪案件应当突破传统刑格并充分体现各种量刑情节功能
《量刑指导意见》对常见的从犯、立功、自首、未遂、坦白、退赃退赔、认罪认罚、认罪悔罪等量刑情节明确了从宽处罚的幅度。根据从宽处罚的功能大小，大致可以分为三个位阶：1.从犯、立功（重大立功）、自首、未遂属于第一位阶从宽处罚情节。从犯与立功（重大立功）的量刑功能大体相当。虽然从犯与未遂的从宽处罚尺度相当，但从犯属于应当型情节，而未遂属于可以型情节，因此从犯当之无愧属于第一从宽处罚情节。未遂从宽处罚的起点幅度虽然大于自首，但自首从宽处罚的上限高至免除处罚，因此自首的从宽处罚功能排位更靠前。2.坦白、退赃、退赔属于第二位阶从宽处罚情节，一般可以减少基准刑的30%以下。3.认罪、悔罪、羁押期间表现好属于第三位阶从宽处罚情节，一般可以减少基准刑的10%以下。认罪、悔罪与坦白、自首不可重复评价。对于综合具有认罪认罚与自首、坦白、当庭自愿认罪、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解、羁押期间表现好等量刑情节的不作重复评价，但可以加大从宽处罚力度，减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。
在涉企轻罪具体案件中，目前实践中有三种顾虑严重限制了以上量刑情节功能的发挥：一是认为严格贯彻《量刑指导意见》从宽处罚幅度的规定，可能导致大量被告人最终被判处缓刑、免除处罚；二是认为大量被告人最终要精确到判处六个月、三个月、二个月，破坏了传统的二年、三年的“刑格”；三是担心检察机关抗诉，判轻了可能追究渎职责任。笔者认为，对轻罪案件判处大量精确到几个月的有期徒刑、拘役、缓刑、免除处罚，符合轻罪的罪质罪量特征，符合罪责刑相适应原则，符合当前党和国家对涉企轻罪案件的总体刑事政策精神，不应因追求量刑简约、传统刑格而违反罪质罪量原理和罪责刑相适应原则。
三、涉企轻罪案件应当准确认定两类责任人员并按照犯罪作用充分体现量刑差异
（一）准确认定涉企轻罪案件两类责任人员
这两类责任人员分别是“直接负责的主管人员”“直接责任人员”。目前，尚未有正式的立法和司法解释对“直接负责的主管人员”“直接责任人员”的概念进行界定。比较权威的观点来源于最高人民法院研究室1994年1月27日对公安部法制司作出的《关于如何理解“直接负责的主管人员”和“直接责任人员”问题的复函》。根据该复函，“直接负责的主管人员”，是指在企业事业单位、机关、团体中，对本单位实施犯罪起决定作用的，负有组织、决策、指挥责任的领导人员。单位的领导人如果没有参与单位犯罪的组织、决策、指挥，或者仅是一般参与，并不起决定作用的，则不应对单位的走私罪负刑事责任。“直接负责人员”，是指直接实施本单位犯罪行为或者虽对单位犯罪负有部分组织责任，但对本单位走私犯罪行为不起决定作用，只是具体执行、积极参与的该单位的部门负责人或者一般工作人员。公安部1994年3月3日在对辽宁省公安厅作出的公法〔1994〕27号答复函中，原文转述了最高人民法院研究室的意见。
以上观点长期以来被实践中广泛援引，对司法适用的统一起到了积极作用。在没有新的法律和司法解释出台的情况下，对以上观点应当参照适用，除非在个案中出现明显的法律适用问题。
（二）按照犯罪作用充分体现涉企不同责任人员的量刑差异
单位犯罪与共同犯罪既有类似的地方，又有明显的区别，惟其如此，共同犯罪案件中区分主从犯的做法未必适用于单位犯罪。最高人民法院在《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》（法释〔2000〕31号）中，明确指出“在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。”
需要注意的是，对犯罪过程中所起作用大小的评判不能唯职务高低论，职务高的人员所起的作用未必大，职务低的人员所起的作用未必小。在涉企轻罪案件中，对各责任人员所起作用的认定，应当综合犯意的提起，组织、策划介入程度，实行行为和辅助行为参与程度，犯罪结果发生的原因力以及犯罪完成的主要途径等事实，全面客观公正认定。
四、涉企轻罪案件应当充分发挥羁押必要性审查制度对缓刑适用的导向作用
2012年修正后的刑事诉讼法首次增设了逮捕后羁押必要性审查制度。羁押必要性审查，是指人民检察院依据刑事诉讼法第九十三条之规定，对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，建议办案机关予以释放或者变更强制措施的监督活动。2016年1月13日，最高人民检察院出台了《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》。同年7月，最高人民检察院刑事执行检察厅出台了《贯彻执行〈人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）〉的指导意见》。根据该指导意见，刑事执行检察部门应当根据犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪事实、主观恶性、悔罪表现、身体状况、案件进展情况、可能判处的刑罚和有无再危害社会的危险等因素，综合评估有无必要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人。对犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押必要性的评估可以采取量化方式，设置加分项目、减分项目、否决项目等具体标准。经羁押必要性审查，符合条件的，应当在立案后十个工作日以内决定是否提出释放或者变更强制措施的建议。羁押必要性审查制度实际上起到了缓刑适用条件审查前移的效果，对扩大缓刑的适用具有重要意义。对于经检察机关提出变更强制措施建议最终未予羁押的被告人，人民法院在查清事实的基础上，认为没有明显违反罪责刑相适应原则或者没有不符合缓刑适用条件的，在判罚上原则应当优先考虑适用缓刑。
羁押必要性审查采取立案初审制度，将实体审查与立案初审分开。“捕诉合一”改革后，部分地方检察机关采取了变通做法，坚持立案初审与实体审查一体原则，对于决定不予提出释放或者变更强制措施的建议的，不予立案。这样变通的做法与相关文件的规定严重冲突，在一定程度上使得羁押必要性审查的价值大打折扣。
五、涉企轻罪案件应当充分发挥企业合规审查制度对缓刑的导向作用
加强企业合规管理，是新时期中央推动企业全面加强合规管理，加快提升依法合规经营管理水平，保障企业持续健康发展的重要举措。2021年6月3日，最高人民检察院等9部门联合研究制定了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，并发布了企业合规改革典型案例，要求检察机关在办理涉企犯罪案件时，主动审查是否符合企业合规试点适用条件，督促企业做好合规承诺，并在企业合规建设过程中进行实质化整改。检察机关在听取各方面意见后，依法决定是否适用不起诉，或者和认罪认罚相结合，加大缓刑适用力度。企业合规改革试点的主旨在于督促企业作出合规承诺并开展合规建设，通过适用认罪认罚从宽制度，坚持和落实能不判实刑的提出判缓刑的量刑建议，努力让企业“活下来”“留得住”“经营得好”。
十三届全国人大常委会第二十二次会议在《对〈最高人民检察院关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告〉的审议意见》中指出,对认罪认罚的轻罪案件，一般应当依法从简从宽办理，依法能不捕的不捕，能不诉的不诉；能适用缓刑的，依法提出适用缓刑量刑建议。加强对认罪认罚案件的量刑研判，对依照法律规定不需要判处刑罚或者可能判处免予刑事处罚的轻罪案件，依法作出不起诉决定，逐步提高认罪认罚案件相对不起诉适用率。据此，如果对涉企轻罪案件企业作出合规整改和认罪认罚的，原则上应当适用缓刑或者免予处罚。不适用缓刑或者免予处罚的，应当作出说明。人民法院在审理此类案件中，应当全面查明企业合规整改的相关事实和认罪认罚的自愿性、真实性和合法性，充分发挥企业合规审查制度对加大缓刑适用空间的积极导向作用，争取最大的司法办案效果。
六、涉企轻罪案件应当综合考虑认罪认罚量刑意见和新发生的情节
人民法院开庭审理被告人认罪认罚案件，应当审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性，特别是要通过庭审查明定罪量刑的关键事实、证据。对于有争议的事实和证据，应当进行调查、质证，法庭辩论可以仅围绕有争议的问题进行。
实践中，有部分事实可能发生在量刑建议作出之后。如“两高”最新出台的《量刑指导意见》增设了羁押期间表现好可以减少基准刑的10%以下的规定。被告人及辩护人提出，之前的量刑建议依据不包括羁押期间的表现，请求在量刑建议的基础上从轻调整刑期。对此，人民法院可以依职权向看守所或监狱部门直接调取被告人在羁押期间的表现，也可以协调检察机关调取，并在量刑时综合考虑量刑意见和羁押期间的表现，依照相关规定对量刑意见进行调整。又如，量刑意见作出后，被告人家属筹集资金，全部退缴退赔，或者被告人提前主动将罚金或者退赔资金打入法院账户，通过行动表示退缴退赔诚意的，人民法院原则均可以作为新的量刑情节予以考虑。
（作者系G20反腐败追逃追赃研究中心副主任、研究员）