【广州刑事律师】王某、柳某等诈骗刑事二审刑事判决书
王某、柳某等诈骗刑事二审刑事判决书
审理法院： 广东省深圳市中级人民法院
案 号： （2021）粤03刑终某号
案 由： 合同诈骗罪
裁判日期： 2021年11月12日
广东省深圳市中级人民法院
刑事判决书
（2021）粤03刑终某号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，因本案于2019年5月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕，现羁押于龙岗区看守所。
上诉人（原审被告人）柳某，因本案于2019年9月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于龙岗区看守所。
上诉人（原审被告人）李某，因本案于2019年6月10日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于龙岗区看守所。
上诉人（原审被告人）唐某，因本案于2019年7月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于龙岗区看守所。
上诉人（原审被告人）邹某，因本案于2019年5月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于龙岗区看守所。
上诉人（原审被告人）孟某，因本案于2019年6月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于龙岗区看守所。
上诉人（原审被告人）徐某，。因本案于2019年5月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕，现羁押于龙岗区看守所。
上诉人（原审被告人）罗某，因本案于2019年5月31日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于龙岗区看守所。
原审被告人杜某，因本案于2019年9月12日被羁押，同年9月13日被取保候审。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人王某、柳某、李某、唐某、杜某、邹某、孟某、徐某、罗某犯诈骗罪一案，于2021年5月8日作出（2020）粤0307刑初某号刑事判决。原审被告人王某、柳某、李某、唐某、邹某、孟某、徐某、罗某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2017年12月27日，被告人王某、柳某及唐某三人以股份合作的形式设立“珠海某国际艺术品投资有限公司深圳分公司”，公司地址位于深圳市龙岗区。三名被告人平分股份。被告人王某以友和国际酒店四楼之场地作为入股条件，并任职法人代表，并为该公司的财务总监，负责公司财务管理，其个人银行卡用于公司收、付款结算业务，并按月发放员工工资。被告人柳某以其鉴定技术团队以及提供鉴定器材色谱仪等作为入股条件，亦作为资深鉴定师之一为客户的藏品进行鉴定。被告人唐之田为以现金出资形式作为入股条件，其基本不参与公司运作，但共享公司分红收益。公司下设有业务部、人事部、检测部等部门。其中业务部总经理为被告人杜某（亦为被告人柳某的助理），副总经理为被告人李某，二人主要负责公司的日常运营。员工的招聘、话术培训主要由被告人李某负责。公司下设四个业务小组，其中一组业务总监为被告人罗齐全，二组业务总监为被告人徐攀雄，三组业务总监为被告人孟某，四组业务总监为犯罪嫌疑人田某（在逃）。每一个业务小组都有业务员若干名，由各组业务总监进行管理。公司设有两名前台，分别为李某琪（另案处理），张某婷（另案处理）。该公司下设“某艺术馆”，馆长为被告人邹某，负责对客户的藏品进行鉴定。
经调查，“某国际”的运作模式为：在专业网站、各大古董爱好者论坛、聊天群等发布广告，在有客户留有联系方式后，由业务员通过打电话的方式与有古董藏品的客户取得联系，并添加微信进行聊天沟通。业务员通过公司授意的聊天话术技巧，将公司包装成为一间正规、且有实力的公司，以虚构的成交记录获取客户的信任，吸引客户将藏品带到公司。当客户来到公司所在地，看到五星级酒店楼宇的豪华装修以及陈设大量展品，听到虚假宣传后，更加信任公司的实力。随后，公司委派出所谓的“专业鉴定师”对客户藏品进行鉴定。无论客户所带藏品是否有价值，公司的鉴定师以及工作人员都会判断出藏品是真品，具有极高的价值，吸引客户出售手中藏品获得超额利润。当客户对超额利润动心后，业务总监对客户藏品开出一个委托交易底价（远高于客户预期），并介绍公司可以帮助出售藏品。之后，客户获知两种交易模式，境外拍卖以及私下拍卖。公司的工作人员相互配合，分工明确，以极高的委托交易底价作为诱饵，极力游说客户选择收费高昂的境外拍卖方式，骗取客户选择到迪拜、英国、香港、新加坡等地进行境外拍卖，以收取高额运作费用。一般情况下，客户选择在香港、澳门、新加坡等地区的拍卖会，每件藏品将支付8000元至15000元人民币的费用；客户选择在英国或者中东迪拜等地区的拍卖会，每件藏品将支付20000至30000元人民币的费用。
实际上，经过查询海关报关记录，没有发现“某国际”有申请出关参展的报关记录。该公司已到案被告人以及其他证人均称不知道客户的藏品是否会真的到境外去参加拍卖。一段时间后，公司会告知每一名客户“藏品流拍”并且以各种理由推诿不将客户藏品退还。期间，部分客户会收到由该公司制作的虚假图册、邀请函。后期，业务员会发一段由被告人孟祥禹剪辑的拍卖会小视频。据查，该视频是按件付费给上游公司进行制作的，其中香港、新加坡等地拍卖视频一件是1200元；英国拍卖视频一件是3000元；迪拜拍卖视频一件是2800元。如果客户选择私下拍卖模式，该公司亦会收取运作费用，而公司已到案被告人以及其他证人亦无法陈述具体参与过的私下拍卖的详情。
经调查，目前未有一名客户通过“某国际”成功出售藏品。已到案的被告人亦陈述公司没有一宗成功的拍卖记录。该公司宣称有专业的鉴定师以及专业鉴定设备对藏品进行专业鉴定，实际上，“某国际”所有工作人员均不具有拍卖与鉴定资质。
经统计，本案被害人被诈骗金额总计人民币4054200元,多名被害人藏品未取回，具体情况与公诉机关指控的犯罪事实基本一致，具体金额存在不一致的情况如下：1、起诉书指控的第1单，10000元已经退还给被害人；2、起诉书指控的第10单，实际退还的金额是10000元，不是1000元；3、起诉书指控的第8单与第124单，属于同一犯罪事实。4、起诉书指控的第34单与第125单，属于同一犯罪事实。5、起诉书指控的第108与第126单，系由两被害人一同所为，实为同一犯罪事实。
原判认为，被告人王某、柳某、李某、唐某、杜某、邹某、孟某、徐某、罗某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。关于九名被告人在共同犯罪中的作用，被告人王某、柳某是股东并且参与到公司的经营管理当中，起主要作用，系主犯；被告人唐某虽系股东并参与分红，但其并没有参与实际的经营管理，其的出资对整个犯罪活动实际上还是起辅助作用，依法可以认定为从犯；被告人李某、杜某虽然参与到公司整体的经营管理当中，但其毕竟受雇他人并领取工资，亦是根据他人的指示开展工作，在共同犯罪中实际上还是起辅助作用，只是其所起的作用相对于业务总监要大，依法可以认定为从犯；被告人邹跃清、孟祥禹、徐攀雄、罗齐全受雇与他人并领取工资，亦是根据他人的指示开展工作，只获取了小部分的犯罪所得，并且只是参与部分犯罪环节，在共同犯罪中起次要作用，依法可以认定为从犯。对于主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；对于从犯，依法应当减轻处罚。根据各被告人在参与共同犯罪的具体情节，在量刑时予以区分。被告人王某、李某、杜某、邹某、徐某、罗某归案后如实供述主要的犯罪事实，自愿认罪，依法可以从轻处罚。关于本案犯罪行为的定性问题，部分被告人及其辩护人提出，本案应当定性为合同诈骗罪，经查，虽然本案的诈骗当中存在签订和履行合同的问题，但具体犯罪情形并不合符刑罚关于合同诈骗罪所规定的具体犯罪情形，同时，签订合同只是被告人实施诈骗的手段之一，本案当中实施诈骗的关键在于被告人虚构了可以进行高价拍卖的事实，导致被害人陷入错误的认识从而交付财物，故被告人的犯罪行为符合诈骗罪的构成要件，而不符合合同诈骗罪的构成要件，对该辩护意见不予采纳。部分被告人的辩护人提出，本案应当属于单位犯罪，而非团伙犯罪，经查，虽然本案当中是以分公司的名义签订合同实施诈骗，但是分公司只是被告人实施诈骗的一个平台，并不存在公司意志的问题，非法所得实际上也是归属于个人而不是公司，不合符单位犯罪的构成要件，故对该辩护意见不予采纳。关于本案犯罪行为的涉案金额问题，部分被告人及辩护人对此提出异议，认为应该根据被告人的入职时间、工作职位等予以区分确定。本案为共同犯罪，被告人应当对自己的犯罪行为负责，故对其入职之前的共同犯罪行为涉及的金额应当予以扣除；但在共同犯罪中，被告人之间相互配合形成一个整体，应对其入职后的共同犯罪行为涉及的全部金额负责，不予区分评价，但在犯罪地位中对主从犯予以区分评价。关于被告人的入职时间，根据被告人的供述、被害人的陈述、公安机关出具的情况说明等相关证据予以判断，并据此确定被告人应当负责的涉案金额，其中被告人王某、柳某、杜某、罗某应当对全案的犯罪金额（4054200元）负责；被告人李某、唐某应当对2018年8月之后的犯罪金额（4010200元）负责；被告人孟祥禹应当对2018年11月以后的犯罪金额（3381200元）负责；被告人徐攀雄应当对2018年9月10日以后的犯罪金额（3921200元）负责；被告人邹跃清应当对2018年12月以后的犯罪金额（3108200元）负责。被告人王某及其辩护人提出，被告人王某不是公司的股东，经查，被告人王某作为股东的事实，有其在公安机关的供述以及多名同案犯的指认，并且其还参与公司经营和参与分红，其当庭翻供没有合理的理由，故对该辩护意见不予采纳。被告人王某还提出其是胁从犯的辩护意见，经查，被告人王某作为股东参与到诈骗当中，起主要作用，不存在被他人胁迫的问题，对该辩护意见不予采纳。被告人柳某及其辩护人提出，公司提供中介服务，收取的中介服务费应在涉案金额中予以扣除，公司已经部分退赃。经查，本案被害人支付的相关费用均是基于被告人的诈骗陷入错误认识而支付的，均应当计入诈骗的金额；而本案当中被害人已经退回的金额极少，对全案的定罪量刑没有影响，对该辩护意见不予采纳。同时被告人柳某认为其行为不构成诈骗罪，经查，被告人柳某作为股东参与公司的经营管理，参与分红，其完全知晓公司的运作当中所存在的诈骗行为并参与其中，符合诈骗罪的犯罪构成，对该辩护意见不予采纳。被告人唐之田及其辩护人提出，被告人唐某不是股东，没有出资，其行为不构成诈骗罪。经查，被告人唐某作为股东的事实，有其在公安机关的供述以及多名同案犯的指认，其翻供没有合理的理由，同时其作为股东还参与分工，其完全知晓公司的运作当中所存在的诈骗行为并参与其中，符合诈骗罪的犯罪构成，对该辩护意见不予采纳。但考虑到其并未实际参与经营管理，所起的作用相对较小，已经在主从犯认定的时候作出评价，并在量刑时予以考量。被告人孟某提出其没有欺骗客户的想法并表示不认罪，经查，被告人孟祥禹作为其中一个小组的业务总监，完全知晓公司存在的话术，同时还负责拍卖视频的剪辑，应当知晓所谓的拍卖实为虚假拍卖，故其是明知诈骗而参与其中，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，对该辩护意见不予采纳。各被告人及辩护人提出的其他合理辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年八个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人柳某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币六万五千元。三、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年二个月，并处罚金人民币四万元。四、被告人唐某犯诈骗罪，判处有期徒刑九年一个月，并处罚金人民币四万五千元。五、被告人杜某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年二个月，并处罚金人民币四万元。六、被告人邹某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币三万元。七、被告人孟某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年七个月，并处罚金人民币三万五千元。八、被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万五千元。九、被告人罗某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万五千元。十、责令各被告人在本院认定的各自诈骗金额范围内连带退赔被害人的经济损失，具体金额详见附表。十一、随案移送台式电脑一台、电脑主机两台、手机两部、收款收据一本、笔记本二本、员工档案一份、拍卖确认函一份、推荐藏品附件一份、委托交易协议三份、委托协议三十四份、工资提成、营收表七张、支付宝二维码一份、微信二维码一份，依法予以没收。
宣判后，原审被告人王某上诉提出：本案系合同诈骗，其系从犯且退款最多，原判量刑过重，请二审法院对其从轻减轻改判。其辩护人提出：现有证据不能证明上诉人的行为构成犯罪，如构成，也应按合同诈骗进行处理，原判认定犯罪数额有误，上诉人系从犯且有自首情节，原判量刑过重，建议二审依法合理公正量刑。
原审被告人柳某上诉提出：其被人裹胁利用参与犯罪，原判量刑过重，请二审法院对其从轻处罚。其辩护人提出：上诉人柳某被他人利用误入歧途，在共同犯罪中地位作用不大，原判量刑过重，建议二审依法对上诉人减轻处罚。
原审被告人李某上诉提出：其协助总经理管理市场部，在共同犯罪中作用地位较他人小，原判量刑不当，请二审法院对其从轻处罚。其辩护人提出：上诉人李某的地位作用比总经理杜某小，工资少很多，原判量刑畸重，建议二审依法对上诉人从轻量刑。
原审被告人唐某上诉提出：原判量刑过重，请二审法院对其从轻处罚。其辩护人提出：现有证据不足以证明上诉人唐之田参与诈骗，不能排除合理怀疑，建议二审依法改判上诉人无罪。
原审被告人邹某上诉提出：其2019年3月13日才入职，拿固定工资，没有提成，原判量刑过重，请二审法院对其从轻处罚。其辩护人提出：原判认定犯罪数额不当，本案系合同诈骗，原判量刑过重，建议二审依法对上诉人减轻处罚。
原审被告人孟某上诉提出：原判定性错误，本案应按合同诈骗处理，其并非犯意提起者，原判量刑过重其不均衡，请二审法院对其从轻处罚。其辩护人提出的辩护意见同上诉意见。
原审被告人徐某上诉提出：本案系合同诈骗，应按单位犯罪进行处理，有立功表现，原判量刑过重，请二审法院对其从轻判处。其辩护人提出：原判定性不当，犯罪数额认定有误，量刑过重，建议二审酌情对上诉人减轻处罚。
原审被告人罗某上诉提出：原判按诈骗处理定性不当，应系合同诈骗，对其应当负责的犯罪数额认定不当，量刑畸重，请二审法院对其从轻判处。其辩护人提出：原判认定事实依据不足，量刑不当且不均衡，深圳市其他类似案件均按合同诈骗定罪处罚，本案定罪不当，建议二审依法改变定性，对上诉人从轻量刑。
本院经审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人王某、柳某、李某、唐某、邹某、孟某、徐某、罗某与原审被告人杜某以非法占有为目的，在签订履行合同过程中骗取对方当事人财物，其行为均已构成合同诈骗罪，依法应予刑罚处罚。关于本案定罪问题，相同和相似手段犯罪的案件，已经生效的部分基层法院和本院判决均按合同诈骗定罪处罚，原判将本案按诈骗定罪量刑不当，本院予以纠正。关于主从犯，原判根据股份持有情况、分红情况和经营管理情况等对各上诉人和原审被告人在共同犯罪中地位作用的判断正确，本院予以采纳，上诉人及其辩护人关于地位作用的辩解及辩护意见不能成立，本院不予支持。并无自首和立功的证据证实上诉人存在该情节，对该上诉意见，本院不予支持。原判认定的犯罪数额，综合了全案证据和各上诉人和原审被告人参与犯罪的入职时间、工作职位等情况区分确定，符合案件事实，本院予以确认。本案虽以公司名义签订合同实施合同诈骗行为，但公司只是实施合同诈骗的平台，非法所得归属于个人而不是公司，不符合单位犯罪的构成要件，不属于单位犯罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但定罪和量刑不当，本院予以纠正。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见部分成立，对成立的意见本院予以支持，对不成立的意见本院予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307刑初某号刑事判决第十、十一项。
二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307刑初某号刑事判决第一至第九项。
三、上诉人（原审被告人）王某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月21日起至2029年11月20日止。罚金应于判决生效之次日起十日内一次性向原审法院缴纳）。
四、上诉人（原审被告人）柳某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月19日起至2030年3月18日止。罚金应于判决生效之次日起十日内一次性向原审法院缴纳）。
五、上诉人（原审被告人）唐某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月18日起至2027年7月17日止。罚金应于判决生效之次日起十日内一次性向原审法院缴纳）。
六、原审被告人杜某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即应扣除之前羁押的二日。罚金应于判决生效之次日起十日内一次性向原审法院缴纳）。
七、上诉人（原审被告人）李某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月10日起至2025年6月9日止。罚金应于判决生效之次日起十日内一次性向原审法院缴纳）。
八、上诉人（原审被告人）邹某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月21日起至2024年5月20日止。罚金应于判决生效之次日起十日内一次性向原审法院缴纳）。
九、上诉人（原审被告人）孟某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月13日起至2024年6月12日止。罚金应于判决生效之次日起十日内一次性向原审法院缴纳）。
十、上诉人（原审被告人）徐某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月21日起至2024年5月20日止。罚金应于判决生效之次日起十日内一次性向原审法院缴纳）。
十一、上诉人（原审被告人）罗某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月31日起至2024年5月30日止。罚金应于判决生效之次日起十日内一次性向原审法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 吴某
审判员 王某
审判员 肖某
二〇二一年十一月十二日
书记员 林某（兼）
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