论电子数据在刑事诉讼中的适用
【广东刑事律师】
论电子数据在刑事诉讼中的适用
——兼议新刑诉法对证据种类的修改
作者：孙霞 来源：中国法院网
前言：本文来中国法院网，广州刑事辩护律师团队整理编辑，供大家学习，版权归作者所有。
电子数据有其独立的特点。我国新修订的《刑事诉讼法》已经将电子数据和视听资料共同列为独立的证据类型，解决了实践中电子数据是否可以作为证据使用的疑惑，但是，这一分类并没有解决电子证据的内涵和外延以及如何收集、审查、核实、运用电子数据的问题。进行证据分类的功能是识别、适用和交往（普遍认可）。而我国刑诉法虽然规定了严格的证据类型，但划分标准并不统一，且仍然未能实现识别、适用和交往（普遍认可）三项功能。因此我们仍需探索电子数据的司法适用规则。笔者建议将电子数据分成电子书证、音像书证及勘验、检查笔录、侦查实验笔录或鉴定意见三类，对于后二者，可分别借鉴视听资料及笔录、鉴定意见的规则，对于电子书证，则应在书证的规则基础上，制定符合其特点的规则。
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我国新修订的《刑事诉讼法》已经将电子数据和视听资料共同列为独立的证据类型，解决了实践中电子数据是否可以作为证据使用的疑惑，但是，这一分类并没有解决电子证据的内涵和外延以及如何收集、审查、核实、运用电子数据的问题。
一、电子数据及其特点
一般认为，电子数据，是以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的数据。
电子证据常常和计算机证据发生混淆，实际上二者是有区别的。计算机证据包括两种，一种是以计算机作为生成书面证据的工具，另一种是有关证据内容通过网络传送，同时也保存在计算机中。因此，电子证据并不等于计算机证据，可以说，电子证据是保存在计算机存储器或外部存储介质中的互联网化的证据。
电子证据具有如下特点：第一，内在实质上的无形性。电子证据其实质上只是一堆按编码规则处理成的“0”和“1”，看不见、摸不着。第二，性质的多重性。电子证据在性质上具有多重属性，它是以内容起证明作用的，这符合书证的特点；从表现形式上，该“痕迹”是以数据的形式被存储在电脑硬盘中，似乎又是物证；电子证据又常常表现为文字、图像、声音或它们的组合，所以又具有视听资料的特点。第三，易破坏性。与其他证据相比，电子证据又是最为脆弱的，最容易受到破坏的一类证据。人为因素或技术障碍的介入，都能使电子证据被篡改、伪造、破坏或毁灭。电子证据具有易破坏性，人为因素或技术障碍的介入，都能使电子证据被篡改、伪造、破坏或毁灭。电子证据被改动后，不象书面证据那样容易察觉和鉴别，几乎不留下任何痕迹。因此，电子证据具有存储方便、表现丰富、可长期无损保存及随时反复重现，但又容易遭到人为因素或技术障碍的破坏，且不易被察觉，也不易被恢复。
电子数据作为刑事诉讼中的证据使用，已经得到新修正的《刑事诉讼法》的肯定。
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二、证据的分类和标准和功能
证据的划分标准是证据本身的性质和特点。是否对证据进行严格的分类，各国法律作法并不相同，分为开放式、半开放式和封闭式。开放式，即对证据形式不作限制，证据形式也不是证据得以运用的先决条件。半开放式是指特定形式的证据运用要受到一系列证据规则的限制。封闭式，是指证据必须符合法定形式才能作为证据使用。我国新修正的《刑事诉讼法》沿用了一贯的封闭式模式，规定了8种证据类型，且没有兜底条款，这意味着任何刑事诉讼中的材料要作为证据使用必须能够归入这8种证据类型中的一种。然而，结合司法实践研究这一条款的规定，就会发现如下问题：第一，新刑诉法对证据进行了划分，但是这种分类方法并没有明显、统一的划分标准；第二，新刑诉法没有对不同证据种类的收集、审查、核实、判断作出指引。
正如龙宗智教授所指出的，“分类是一种把握事物共性同时辨识事物特性的逻辑手段。” 并指出证据分类制度应能够实现三项基本功能：识别、适用和交往（普遍认可）。而我国刑诉法虽然规定了严格的证据类型，但是，这种做法与其他多数国家不同。无法大陆法系，还是英美法系，在证据形式上的法律规范显得较为“随意”，即缺乏明确而严格的证据分类条款，关于证据的分类一般体现在法律关于证据收集与使用判断的一些具体分析规定中，这表明，我国的作法并没有得到世界其他国家法律的普遍认可。
我国从79年刑诉法开始，就重视对证据种类进行严格规定，从表面上实现了其识别功能，但关于证据收集、使用判断的规定法律并不作明确规定，一般都是由司法解释进行规范，这本身表明，我国的证据分类制度并不具有适用性，而司法解释的出台恰恰表明分类制度在司法实践中的适用性很重要。
讨论证据的分类标准，关键问题是证据的概念界定。裴苍龄教授在他的《论证据的种类》、《再论证据的种类》二文中，明确表明自己的观点，认为应当确立“实质证据观”，即认为“与待证事实相关的一切事实都是证据”。因此，证据只包括三类，即人证、物证、书证，而勘验、检查笔录和鉴定结论是调查证据的过程中产生的，是调查物证的产物，不具有独立的证据资格，“勘验、检查笔录和鉴定结论都反映了物证，但勘验、检查笔录和鉴定结论同物证，这三者中仍然只有一种证据，不可能成为三种证据。”而对于视听资料和电子证据，他认为都不能成为独立的证据种类，二者都属于书证，对于视听资料都可以归为书证中的音像书证，电子证据“与录音、录像虽有共同点，但还是有重大区别的”，可以归为书证中的一个独立类型，即电子书证。
对于证据的概念，龙宗智教授并没有给出他的明确观点。他指出“（新刑诉法）以证据材料说代替事实说，其意义在于证据概念与证据分类规范相协调，避免了原《刑事诉讼法》第42条第一款讲证据是事实，第二款、第三款却指的是材料，由此产生的逻辑矛盾。然而，以材料说界定证据概念，忽略了证据的多重含义，有简单化并以偏概全之嫌。因为其一，材料说忽略了事实证据。……其二，材料说不能准确表达言辞证据的形式。……其三，材料说不能表达情态证据等丰富的证据内容。”据此，他倾向于删去证据定义，只规定证据分类。并对证据的分类作出较为保守的建议，主张视听资料（包括电子计算机储存与显示的音像资料）仅指录音、录像、摄影等具有动态连贯性特征的音像资料；而电子计算机储存与打印的数据除人证内容外，属于书证，用电子计算机进行勘验、检查或鉴定，其结果分别归入勘验、检查笔录与鉴定结论。
新《刑事诉讼法》第48条第1款已经明确规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”这说明刑事诉讼法的修改已经抛弃了事实说而转向材料说，且裴教授建议的三种证据类型构架也没有得到采纳。同时，新刑诉法将证据种类调整为8种，将物证、书证分别独立，将电子数据与视听资料并列为一种证据类型，同时明确勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录为独立的证据类型。因此，笔者较为同意龙教授的主要观点，同时采纳裴教授的部分观点，认为不必纠结于刑诉法规定的8种证据类型是否应当并列为独立的证据类型，应当肯定这8种材料具有刑事诉讼法的证据资格。
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三、电子数据的收集和审查判断规则
（一）电子数据的分类
虽然依据新刑事诉讼法的规定，电子数据与视听资料是独立的证据种类，但关于这一类证据的收集和审查判断规则，却仍然没有具有规定。
电子数据往往是以文字、图像、声音或音像等内容证实案件事实的，同时又是储存在电脑硬盘中的，其具有书证、视听资料、物证的多重属性。主要包括这样2种形式：
1、案件发生及与案件形成过程有关的过程中形成的电子数据。
2、司法机关办案过程中对物证进行调查形成的笔录、专业结论或对调查中形成的电子计算机模拟数据。
笔者认为，对于案件发生及与案件形成过程有关的过程中形成的电子数据，可以将其分为电子书证和音像书证（即视听资料），对于电子书证的收集、审查判断规则可以借鉴普通书证的规则，但应考虑其特殊性，下文将进行详细论述。
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对于司法机关办案过程中对物证进行调查形成的笔录、专业结论或对调查中形成的电子计算机模拟数据，应归属于勘验、检查笔录、侦查实验笔录或鉴定意见一类，其收集、审查判断规则与勘验、检查笔录、侦查实验笔录或鉴定意见的规则相同。
对于音像书证的判断规则，也应借鉴视听资料的判断规则（“视听资料这个名称并不十分严谨，因为它同其他证据种类的划分标准是不一致的。其它证据种类均是以证据的载体或表现形式作为其命名的根据，视听资料却是以人们对此类证据的感受方式而命名。从逻辑上讲，视听资料同其它证据种类不是处在同一逻辑位阶上。”因此，笔者认为视听资料改为音像书证为妥。
（二）电子书证的审查和判断规则
首先，电子书证不等同于书证，有其特殊性。“不论是大陆法系还是英美法系的诉讼法，基本上都要求证据是有形的、可触摸的东西，如果是书证则强调原件。而电子证据是通过计算机程序运行而产生的，是无形的、不可触摸的，最初保留在运行处理该证据的机器的电磁介质中。如果将其提交给法庭，往往要通过显示器或打印机输出，因而很难说是传统意义上的原件。”同时，电子书证容易遭到人为因素或技术障碍的破坏，因此，电子书证的审查判断规则并不能完全套用传统的书证的规则。
关于电子数据的审查判断规则，国际上已经有一些较为成熟的作法。如英国警察局长协会和电子数据证据国际组织在1999年联合制定了计算机司法检验的四项原则：(1)任何处理行为均不可更改被检验介质上的数据。(2)如果不得不访问原始介质，访问者必须具备相应的能力，并证明其行为的必要性和可能造成的后果。(3)对证据处理的全过程要详细记录。独立的第三方根据记录应能重复检验过程并获得相同结果。(4)案件侦办负责人有责任确保相关法律和以上原则在证据处理全过程中被认真遵守。
随着计算机的普及和网络的发达，传统犯罪中，不断地加入了计算机和网络的身影，如通过网络诈骗钱财、组织参加网络境外赌博等，都是借助计算机及网络完成的。在这些传统犯罪中，如利用网络聊天欺骗受害者，随后通过见面、假装谈恋爱等方式骗取钱财，或通过网络发布其他虚假信息，双方见面后发生的侵财案件等，网络只是给犯罪分子提供了部分帮助，大部分犯罪行为，是在计算机和网络以外发生的，此类案件的证据除了少量电子证据外，大多数还是传统证据。另一部分传统犯罪如开设赌场，其犯罪行为、后果基本上都是发生在计算机和网络中，因此电子证据对于案件事实的证明至关重要。不论是哪种类型的网络犯罪，都涉及到电子证据的审查及采纳的问题。本文将从考察刑事司法实践中常见的电子书证的形式的角度，对我国刑事诉讼中应如何确立电子书证的审查判断规则，给出笔者的建议。
例一：蒋某某开设赌场案
案情简介：2008年5月至2010年1月期间，被告人蒋某某在某赌博网站申请代理账号，获得赌博网站的代理资格及专属链接，后被告人蒋某某在QQ群、网站论坛上发布赌博公司宣传广告及该赌博网站个人专用链接地址，从而为该赌博网站吸收19名会员参赌，赌博网站通过网络快钱支付系统向蒋某某支付“抽头5万余元。
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本案中被告人的犯罪行为：发布赌博网站的信息、网站链接，获取抽头等行为都是在计算机及网络中完成的，而传统证据如被告人的有罪供述、参赌人的证言、快钱支付公司工作人员的证言、快钱支付公司提供的合同、银行提供的被告人帐户的存取款情况等传统证据，根据以上证据已经能够证实被告人的主要犯罪事实。本案中公诉机关提供了3项数据，一是被告人的电脑中的相关赌博网站的浏览记录（证实被告人浏览该赌博网站），二是QQ聊天记录（证实被告人在QQ群中发布赌博网站的信息及其个人专用链接），第三份证据是其电子邮件中的一份由赌博网站发给被告人的邮件（证实其获得的抽头数额）。
本案诉讼过程中，公诉机关提供的上述3件电子数据均是打印件，同时还提供了一份由当地市公安局网络安全监察处电子数据检验鉴定中心提供的电子证物检查工作记录，详细记录了检查时间、地点、对象，检查程序，保存位置等，对于网络浏览记录、QQ聊天记录、电子邮件的内容是如何获取、保存，都作了详细记录。
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例二：吉某某信用卡诈骗案
2010年10月至12月期间，被告人吉某某以通过违规操作帮助代职工领取公积金并收取手续费为名，在网络上发布相关信息，并与被害人王某在QQ上聊天，讨论由被害人提供相关书面材料，包括身份证复印件，银行卡、密码，由其帮忙修改身份事项，从而骗取公积金管理部门发放公积金，后苏州工业园区公积金管理中心将核发的属于被害人王某的公积金28000余元转入被害人银行卡内。后被告人吉某某在被害人王某不知情的情况下，利用之前获取的被害人银行卡和密码，分3次在银行自动柜员机上从被害人王某的银行卡中提取现金28200元。
本案中，被害人陈述、被告人有罪供述、从被告人处查获的被害人的银行卡、银行卡取款记录等已经基本能够证实案件事实，但是被告人庭审中辩解，要被害人提供银行卡密码只是为了防止被害人不付手续费，而被害人却表示，被告人在网络聊天时表示，没有本人持身份证到现场是不能发放公积金的，由于被害人并没有到现场，故其并不知道其公积金已经发放到银行卡内，更不知道卡内资金被被告人取走。
公诉机关提供被害人与被告人的聊天记录打印文本以证实上述内容。该打印文本上只有被害人签字证实是由其提供给侦查机关。庭审中被告人对该份聊天记录并没有提出异议，法院经审查后作为证据予以采纳。
通过比较上述2个案例，可以到，第1个案例中的电子数据全部由侦查机关收集，第2个案例中的电子数据则由案件当事人提供。那么对于电子数据的收集是否应有相应的规范呢？《刑事诉讼法》第52条第1款规定，人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。因此，收集证据的主体应当是司法机关。同时，根据该法第40条、41条的规定，辩护人也有一定的收集证据的权利。由于新刑诉法尚未出台相关的司法解释，但我们可以看到，新刑诉法的修改很大程度上都沿用了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年6月颁布施行的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中内容，我们也有理由相信这2部规定精神对新刑诉法的证据规则部分有一定的解释作用。因此，笔者认为，电子书证的收集与审查运用应遵循如下规则：
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1、电子书证的收集程序、方式：经勘验、检查、搜查提取、扣押的电子书证，应当附有相关笔录或清单，笔录或清单应载明电子数据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及存储设备情况，并有侦查人员、持有人、见证人签名；没有电子数据持有人签名的，应当注明原因；对电子书证的特征、数量、名称等应清楚注明。
2、电子书证提交法庭的方式：应当将可移动存储介质与打印件一并提交。
3、内容应确保真实，无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形，且在收集、保管及鉴定过程中未受到破坏或改变。
4、电子数据的真实性和关联性应结合案件其他证据予以审查。
5、作为检查的对象，涉案的电脑应在存储内容不被改变的情况下封存，以备查验。
6、电子书证的来源及收集过程有瑕疵，应当通过办案人员的补正或者作出合理解释，可以采用。
因此，案例一中的电子数据的收集程序是合法的。而案例二中的电子数据，由于是由案件当事人提供的，而案件当事人是没有证据收集权，因此，应当在被害人向侦查机关提供证据线索后，由侦查机关调取电子数据，并制作完备的调取证据笔录，并将可移动存储介质与打印件一并向法庭提供。但是在程序上有到瑕疵的情况下，应当由办案人员进行补正，否则不能作为定案依据。
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由于电子书证的收集过程影响到输出证据的真实性、合法性，加之电子证据的特性，要对电子书证在被收集时是否遭到人为或技术原因的破坏或改变有疑问时，应当进行鉴定。如果被告人或辩护人对于被害人自行提交的电子书证的真实性提出异议，加之其合法性上的瑕疵，应提交有资质的第三方鉴定机构对其与原始电子证据是否一致进行鉴定。目前，国家信息中心数据恢复中心就获得了电子证据鉴定资质，为司法机关提供真实、可靠、客观的电子数据提供帮助。未来建议在我国建立一整套科学的证据认定和保全机制，尤其是要建立第三方认证机制。
注释
1、邓宇琼：《网络犯罪证据的提取和固定》，载《中国人民公安大学》2003年第3期。
2、龙宗智：《证据分类制度及其改革》，载《法学研究》2005年第5期。
3、裴苍龄：《论证据的种类》，载《法学研究》2003年第5期。
4、同上。
5、裴苍龄：《再论证据的种类》，载《中国刑事法杂志》2009年第11期。
6、龙宗智、苏云《刑事诉讼法修改如何调整证据制度》，载《现代法学》2011年11月第6期。
7、汪建成：《刑事证据制度的重大变革及其展开》，载《中国法学》2011年第6期。
8、蒋平：《电子证据的形式、效力及认定》，载《信息网络安全》2002年第7期。
9、靳慧云：《计算机犯罪侦查》，中国人民公安大学出版社2003年版，第193页。
10、《电子证据司法鉴定成为网络犯罪克星》，载《计算机安全》，2009年11月刊。
11、蒋平：《电子证据的形式、效力及认定》，载《信息网络安全》2002年第7期。
（作者单位：江苏省苏州市平江区人民法院）
